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略论公证告知/邵泓涛

时间:2024-07-13 02:05:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9655
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略论公证告知

邵泓涛 浙江金华正信公证处

摘 要:公证告知是在公证实践中的一项重要内容,但在法律上并没有形成制度,甚至相关的规定也寥寥无几。认识公证告知的意义,界定公证告知的内容,探求公证告知的方式方法对于完善公证程序,提高公证质量具有重要意义。
关键词:公证告知、公证程序、告知内容、方式方法

引言
公证告知是新出台的《公证法》的一条独具特色的规定,既体现了公证行业作为一项法律服务行业的特殊性,也是公证行业二十多年公证实践的经验总结。《公证法》第二十七条第二款规定:公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。这样就将告知上升为公证机构和公证员的法定义务,成为公证程序中不可或缺的一环,不告知就违反了法定程序。公证员违反告知义务,轻则会引起当事人对公证书效力的质疑,重则引起当事人与当事人间、当事人与利害关系人间、当事人与公证机构间的纠纷,影响当事人的权益和公证机构的声誉。[1]因此,公证员履行告知义务不仅是作为一名专业法律服务人员的义务,也是公证预防纠纷的基础,更是公证员维护和体现公证文书的法律效力,避免公证责任风险的重要方式。
一般认为,公正机构履行告知义务通常有两种情况。一种是法律法规和办证规则规定必须履行的告知义务,另一种是公证员作为一名法律专业人员在当事人申办某项公证事项时,应该清楚地知道在办理该公证事项时有可能发生的法律后果以及所产生的法律意义并及时提示当事人知晓上述内容,以避免给当事人造成不必要的损失和不良后果[2]。但在实际公证工作中,公证告知的内容、形式、时间阶段都不限于此,而是贯穿于整个公证程序,甚至包括提供咨询时,告知的内容也扩大到办证材料要求、公证程序、公证收费等等。所以我们可以给公证告知作如下定义:公证告知是指在公证程序中,公证机构和公证人员向当事人以及有关证人、利害关系人充分履行告知的义务,告知内容包括办证程序、权利义务责任、公证法律意义和后果等。可见,公证告知是对公证人员法律素养和专业执业水平的一大考验,直接决定了公证的质量和公证风险的大小和可能性。因此,笔者就公证告知的原则、标准、告知对象和内容、告知的方式、方法作一阐述,引导公证工作的顺利进行。
一、 公证告知的原则、标准
确定公证告知的原则、标准对公证实践有重要意义,不仅是
保障公证当事人知情权,维护当事人合法权益的基础,也是完善公证工作,规范办证程序,提高公证人员执业水平,提升公证形象和质量的前提条件。结合公证实践,公证人员在履行告知义务时要遵循以下几个原则,告知也要合乎下面几个标准。
(一)一次告知
在公证活动中,为了提高工作效率,提升服务质量,许多公证处提出了一次性告知的服务承诺。所谓一次告知是指承办公证人员要一次性告知当事人拟办事项所需要的资料、材料、依据、应具备的条件、注意事项、规定以及程序、时限等。
一次告知能够提高公证工作效率,节约当事人时间、精力。可以想象,如果公证人员不能做到一次告知,一会要求当事人提供材料,一会又要求补充什么材料;一会说可以办理公证,一会说不可以办理公证,让当事人往返奔波,这样的告知是毫无意义的。一次告知要求公证人员不仅要有极强的责任心和职业道德,还需要有较高的执业素质和深厚的公证专业知识,在告知时做到一次性完全告知,避免遗漏告知内容,给当事人造成不便,甚至给当事人的利益造成损害。
(二)全面、充分告知
全面、充分告知是指公证人员在当事人咨询、办理公证时,
必须考虑周全、讲解透彻、要求明确,让人明白应做什么、如何做,尽量减少当事人不必要的麻烦,杜绝让当事人来回跑的现象。
公证是一种非讼制度,它的作用就是预防纠纷。其预防纠纷的手段,除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外(这种情况在受理的公证申请中所占比例很小),最主要的手段就是将当事人申办公证以后所享有的权利、所承担的义务、公证的法律意义和法律后果及注意事项告诉当事人。这一规定贯穿整个公证程序,从受理当事人申请(如涉外公证申请受理时,要告知当事人不同国家的公证书有不同要求等),到送达公证书或拒绝公证,都要告知当事人相关内容,如果告知不充分,公证的预防作用就会大打折扣,而且公证员也是一种失职,作为法律专家,公证员应当承担相应的责任。[3]
(三)及时、合理告知
及时、合理告知是指公证人员在履行公证告知义务时,要将应当告知的内容及时告知当事人,并要以适当、准确的言词、技巧合理告知。及时告知要求公证员在办理公证时,要根据实际情况,需要告知的马上告知,尽量避免事后告知。许多告知内容会对当事人和公证员办证产生重要作用,如果事先没有及时告知,会影响当事人的陈述的情况和是否公证、采用何种方式公证的决定。在公证工作中,经常会碰到有的当事人来公证处就说我要将房子给某某人,公证一下。公证人员问他是遗嘱(遗赠)公证还是赠与公证,他也会因不懂而随便选一个。这就要求公证人员将这两者之间的区别告知当事人,特别是生效时间上的不同引起的现实效果的不同,帮助当事人根据其自身意愿选择正确的公证内容。
合理告知是因为公证是一项预防纠纷的证明活动,在有些当事人对公证事项存在争议时,公证人员要在中立的立场上,根据法律的规定,进行规劝、引导,合理告知有关公证事项的内容,避免因言辞不当造成当事人间矛盾的激化。
二、 公证告知的对象
公证告知的对象最主要的当然是公证当事人(或其代理人),同时还包括证人、公证事项的利害关系人和不特定的第三人(一般为接受公证书使用的单位、个人、鉴定人、翻译人等)。
公证当事人是与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的公民、法人和其他组织。当事人是公证的核心,是公证事项的直接利害人,所有的公证活动都是应当事人的申请而开始的,所以对当事人的告知内容也应该是最多、最详尽的。
证人是公证人员在办证过程中,因为需要核实相关情况而向其了解、核实情况的人。公证人员询问证人时,应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项,核心的告知内容就是告知其有如实陈述的义务及作虚假陈述的法律责任,确保证人如实提供所了解的情况。
对公证事项的利害关系人和不特定的第三人,告知的内容主要是与公证有关的通知告知,即告知其当事人办理了何种公证、公证书的用途和利害关系人、第三人所需要尽的义务、需为的行为。由于公证人员一般不能面对面与利害关系人和第三人交流,对其的告知也通常采取电话告知、信函告知或在公证书中注明需要告知的内容。比如对提存受领人,通常采用电话通知并邮寄送达提存领取通知书的方式告知;也有采用在公证文书中注明公证书的特定用途的方式履行告知义务。
三、公证告知的内容
公证告知的内容纷繁复杂,不同的公证事项有不同告知内容,笔者结合工作实践,将告知内容分为程序性内容和实体性内容两类。
(一)程序性的告知内容
所谓程序性的告知内容主要包括在办理所有公证当中都应当告知当事人的权利义务和一般的办证程序、普遍意义上的公证作用、后果和公证送达等。在程序性的告知内容中,当事人的公证权利义务是最基本的。一般来说,当事人在办理公证中的权利包括申请公证员回避、委托他人申办公证(法律规定必须亲自办理的除外)、使用民族语言的权利、对谈话笔录进行核实、修改的权利和撤回公证申请、要求公证处对出具的公证书进行复查等。当事人的义务主要有遵守法律法规、如实陈述相关问题、提供真实、合法、充分的证明材料和按规定缴纳公证费等,同时要告知当事人不履行上述义务所应承担的不利后果和法律责任。为了提高工作效率,规范服务,对这些内容的告知一般可以使用定式的书面形式告知,由当事人自行阅读。公证人员只需在当事人阅读后询问其是否明白这些内容即可,如果当事人有疑问的再予以解释、说明,并由当事人签字确认。
对一般的办证程序的告知,主要是指公证所必经的程序环节、办证的期限和收费等。同时根据《公证法》新增的规定,还应告知当事人有权要求对公证书进行复查、对公证书有争议的可以提起民事诉讼等。
普遍意义上的公证法律意义和后果是指办理公证的一般作用,如证据效力、对抗第三人的效力等。公证书是证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的可靠的法律文书。证据效力是公证书最基本的效力,任何公证书都具有证据效力。[4]同时,办理公证会对当事人的利益产生一定的影响,公证员就应该将这些内容告知。公证法律意义和后果的告知,对当事人正确理解所申办的公证和公证人员办理好公证都有积极意义,不仅能够使当事人与公证员很好地沟通,配合公证员办理好公证,另外,对公证也是一种无形中的宣传,能够让当事人认识公证、理解公证、运用公证手段维护自身利益,从而扩大公证的社会作用。
公证送达也可以理解为一项公证的告知内容。一是送达公证书本身就是告知当事人公证的结果。二是在送达过程和送达回证中的注明事项也是包含在告知内容之内的。
(二)实体性的告知内容
公证中实体性的告知内容是因当事人所申办的公证事项的不同而有差异的,主要是公证人员根据公证事项的具体情况而告知相应内容的。一般来讲,可以分为三个大类。
在单方性的公证事项,如委托、声明、遗嘱、赠与中,主要是要告知当事人公证的意义和法律后果、公证后的权利义务及需要履行的登记或变更手续。比如在单方赠与书公证中,要告知当事人赠与的法律后果及公证后所需履行的交付赠与物、办理产权过户等手续。在遗嘱公证中,要告知当事人遗嘱的意义、生效时间,还有办理遗嘱公证后当事人的权利义务,如当事人仍有权利在生前处分遗嘱中涉及的财产、权利等。特别是要告知当事人自书、代书、口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱,以确保当事人今后能正确使用变更方式,体现自身的意愿。
在双方或多方性的合同、协议公证中,告知的内容主要是公证人员从法律人的角度,以公正、中立的立场,对合同协议的内容进行解释,告知当事人签订合同协议的后果、可能承担的风险等。同时,还应告知当事人在公证后依据法律法规必须履行的登记等手续才能确保合同协议的生效或合同协议约定的有关事项的生效。如在办理抵押借款合同中,要明确告知当事人,特别是抵押人可能要承担的法律责任,还要告知当事人相关的抵押必须经法定的登记部门登记才生效或具有对抗第三人的效力。
在办理涉外公证事项时,公证员要从一名专业人员的角度,尽量告知当事人公证书使用国对公证事项的特别要求、所需的译文文种等。虽然公证是依申请的行为,但是当事人的申请,往往不能准确表示公证的内容,也不可能很了解公证可以采取的方式。比如,当事人要申请未婚公证时,他不可能知道按规定公证处大多情况不再出具未婚的实体公证,而只能以当事人发表声明的形式公证。这就要求公证员向当事人告知该情况,并告知用此方式公证的法律意义和后果,特别是有可能不被使用国认可的不利后果。
四、公证告知的方式方法
公证告知主要分为书面告知和口头告知两种形式。
(一)书面告知
书面告知主要是公证基本内容的介绍和公证中具有普遍性的告知内容。如在许多公证机构的办公场所会悬挂公示公证收费标准和公证程序规则,这就是公证书面告知的表现形式。同时公证申请表格、受理通知书、不予受理通知书、拒绝受理通知书等都可以视为书面告知。有的公证机构还总结办证经验,制作了公证权利义务责任告知书,将众多具有普遍性的、可重复适用的告知内容列入其中,做到公证告知的便捷、规范。
书面告知的方式还包括应用要素式公证书和在公证书中注明公证书的特定用途、公证书的生效时间等。从2001年1月1日起(北京、上海、天津从2000年7月1日起),在全国范围内已经全面推行了要素式公证书,从而履行了一定的告知义务,其适用范围为国内使用的证据保全、现场监督以及合同或协议公证。[5]
在公证书注明特定的用途,主要是告知不特定的第三人,防止该公证被滥用,维护公证处和第三人的利益。如在办理居民身份证复印件与原件相符公证时,必须在公证书证词中明确写明:本公证书尽限用于××,用于其他事由无效。还有在发往台湾使用的非用于继承的亲属关系公证,也必须在公证书中写明特定用途,如探亲、探病、减免税等。
在合同协议类公证中,根据法律法规的规定或当事人的约定,许多已经公证的事项依然需要经过履行特定的程序才能生效。有些合同、协议必须经过登记或批准后生效,如婚前所作的婚前财产约定和离婚协议必须经过结婚或离婚登记后才生效等。在这种情况下,公证人员可以在公证书中注明本公证事项需经过登记或批准生效的字样。
(二)口头告知
口头告知主要是在咨询、申请与受理和审查过程中。严格来讲,咨询阶段并不属于公证程序中的一个环节,但在提倡公证服务化的今天,咨询活动对体现公证的服务形象,确保随后可能进行的公证程序的顺利进行都有重要作用。所以咨询中的告知尤其要做到一次性、充分全面告知,避免因告知的不完全而导致当事人诸如不明白需办理何种公证、准备材料不齐全等情况。因为这既会对当事人造成不便,也会对公证的形象造成损害。提供咨询时主要以口头告知为主,但也不排除书面形式。比如在咨询时将咨询人要办-理的公证事项所需的到场人员、应提交的材料、证明、公证人员的联系方式等进行罗列,以书面形式告知当事人。
在公证申请与受理、审查程序中,都是公证人员与当事人直接接触交流,告知的基本方式也表现为与当事人的口头谈话。在申请与受理阶段,虽然主要是采取让申请人填写公证申请表格,发给受理通知书、不予受理通知书、拒绝受理通知书,让申请人阅读权利义务告知书等书面的告知形式,但同时,口头告知还是必不可少的,主要是对上述内容的解释说明。《公证员职业道德基本准则》第八条规定:公证员在履行职责时,应当告知当事人、代理人和参加人的权利和义务,并就权利和义务的真实意思做出明确解释,避免形式上的简单告知。
  附条件逮捕,是指检察机关在审查逮捕过程中,对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人,经过检察委员会讨论决定予以批准逮捕,并要求侦查机关进一步补充证据材料的一种强制措施。附条件逮捕是针对审查逮捕工作实际,在2005年全国检察机关第二次侦查监督工作会议上提出的一项制度。2006年最高人民检察院颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称《质量标准》)对其予以明确规定。附条件逮捕制度是对《刑事诉讼法》关于逮捕条件规定的重大突破,是侦查监督工作的一项制度创新,是基于宽严相济的理念对当下检警关系及逮捕制度的反思和求变,对于推进我国逮捕制度科学发展,满足侦查工作需求具有重要意义。其适用同时关系到犯罪嫌疑人的权利保护和社会公众安全的实现,在不断的摸索中,该项制度收到了日益明显的工作成效,但仍然存在一些问题有待解决。本文拟对附条件逮捕制度进行探讨,以期对附条件逮捕制度的进一步完善和司法实践有所裨益。

  一、现行附条件逮捕制度的实行

  1、适用范围

  最高人民检察院关于《逮捕质量标准》和《关于在审查逮捕工作中适用附条件逮捕的意见(征求意见稿)》(以下简称《附条件逮捕意见》)颁发后,各地检察机关开始试点附条件逮捕工作,并取得较大成果。基于现行《刑事诉讼法》的立法原意和附条件逮捕的法律价值层面考虑及附条件逮捕制度的试点工作实践,可以说,附条件逮捕制度的合法性和正当性都是应当肯定的。但既然存在争论,且试点中也确实存在一些问题,就应当认真审视对这一制度的质疑,确保这一制度合理、规范地运行,不偏离原意,并避免质疑论者所担心的侵害人权、以捕代侦、增加羁押率等现象发生,防止错捕、滥捕。①

  经过了6年的探索试行,附条件逮捕制度在全国范围内已经取得了初步成果,检察机关的不批捕率在逐年上升,而羁押率和捕后作无罪处理率在逐年下降,在这一升一降的数据反映中,附条件逮捕制度也正在逐渐加快向前推进的脚步。②

  2.适用条件

  (1)重大案件的犯罪嫌疑人。一般是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪,以及严重暴力犯罪和严重破坏社会主义市场经济秩序犯罪的嫌疑人。

  (2)证明有犯罪事实的证据有所欠缺,但已基本构成犯罪。根据《刑事诉讼法》第60条规定,一般逮捕要满足“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和“有逮捕必要”等三个条件,而附条件逮捕与其差别在于认定犯罪的证据标准不一致,即“证据有所欠缺”,但应该达到“基本构成犯罪”的程度。

  (3)认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据。一般是指侦查机关已就下一阶段如何开展工作有了明确的侦查方案和计划,因限于刑拘时间短而无法获取定罪的关键证据方提请批准逮捕,若给予一定时间既能补充完善证据材料。③

  3.法定程序

  (1)必须经检察委员会决议通过。附条件逮捕是在定罪证据有所欠缺的情况下做出的逮捕决定,存在较大逮捕风险,适用不当,极易蜕变为侵犯公民合法权益的强制措施,必须慎之又慎,因而由检察委员会审查决定。

  (2)向侦查机关发出《提供法庭审判所需证据材料意见书》,列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据,并及时了解补充取证情况。附条件逮捕案件应当严格审查,对于认定犯罪存在的疑点要一一列明,并指出必须调取的关键证据。

  (3)对于侦查机关在侦查羁押期限届满时,仍未能取到定罪所必需的充足证据的,应当及时撤销逮捕决定。侦查监督部门要及时督促和监督侦查机关的侦查取证工作。如果发现侦查工作难有进展,难以取得定罪所必须的证据,应及时撤销逮捕决定。

  二、现行附条件逮捕制度的实务缺陷

  笔者认为,现行的附条件逮捕制度关于其适用和程序上的规定,在实务中出现了背离了它所追求的公正与效率的目标,违反了刑事诉讼法中关于逮捕的适用条件,而且会在实践中造成不公正的结果。

  (一)按照现有的规定附条件逮捕制度适用于 “重大案件”, 即危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社会性质犯罪和有组织犯罪、毒品犯罪、故意杀人等严重暴力犯罪、非法吸收公众存款、集资诈骗等事关群众利益和社会稳定的涉众型案件、数额特别巨大的贪污贿赂案件、情节特别恶劣的渎职犯罪等重大复杂疑难案件和有重大社会影响的案件。但是这样的规定笔者认为不够全面和准确:(1)何为“重大案件”,目前没有统一标准和明确规定,以致承办人员在审查逮捕案件过程中凭借自身的经验和知识理解来确定该案件是否适用附条件逮捕制度,相同案件可能在不同承办人手中发生不同的处理结果,影响了法律的权威性及严肃性。我们应该从犯罪类型、社会危害性及犯罪嫌疑人可能承担的法律责任的严重性等多方面明确“重大案件”的内涵。(2)现实中审查一些团伙作案、流窜作案案件中,在仅抓到部分犯罪嫌疑人的情况下,如果草率对犯罪嫌疑人作出不捕决定,可能会为犯罪分子之间串供、隐匿、毁灭、伪造证据等行为提供温床,且对于没有固定住所和职业的犯罪嫌疑人,不捕之后想控制其行动的司法成本将大大提高,一旦释放很难再行抓捕,将来即使证据查实却无法追究犯罪。这类型案件笔者认为应该适用到附条件逮捕案件中。(3)在特殊时期,往往易发生具有重大社会危害性的刑事案件,而这些犯罪行为又往往会造成极大的社会影响,所以,为了维打‘和稳定社会秩序,避免社会动荡,可以采取较之一般时期更严厉的控制措施。特殊时期主要是指地震等自然大灾害发生时期,举办奥运会等对国家、世界具有重大影响的活动时期以及其它对国家荣誉与安全、国计民生、公共秩序等有着重大影响的活动或者事件举办和发生时期。 以我国2008年发生的“5. 12"四川汉川大地震为例,在全国上下抗灾的同时,就发生了以救灾物资为犯罪对象的哄抢、盗窃、等犯罪活动,造成了恶劣的社会影响和过后必须予以特殊控制。附定罪条件逮捕制度对于该种特殊时期的犯罪控制.理应担当重任。

  (二)根据现行有关规定,附条件逮捕案件如何考核没有作明确规定,办案人员可能利用该项制度作为规避批捕工作考核的一种渠道。有必要通过立法将附条件逮捕案件质量列入目标考核内容,树立承办人的责任心、提高其业务素质,保障在附条件逮捕后及时指导、督促侦查机关的补充取证,对在侦查羁押期限届满时仍未取得定罪所必需证据提出撤销批准逮捕决定的建议。对附条件逮捕案件的考核应严格按照这几项内容进行:(1)案件是否符合附条件逮捕案件的适用范围;(2)承办人是否严格按照有关规定的程序办理附条件逮捕案件;(3)承办人是否在侦查机关继续侦查补充证据阶段给与了实质性的指导和监督。不能简单的以最后是否撤销逮捕决定来考核该案的办理成绩。

  (三)附条件逮捕的核心是变相增加了侦查时间,使得侦查人员有更多的时间对案件进行侦查,对证据进行收集。侦查机关有这样的需求其实质是侦查人员素质的不尽人意以及物证技术的落后,这样的缺憾导致在现实生活中,很多刑事案件即便在刑事诉讼法规定的最长侦查期限内也无法侦查终结,这才催生了附条件逮捕的诞生。所以从根源上提高侦查人员的侦查素质是改进附条件逮捕的关键。从国家进行统一司法考试以后,我国的检察机关、审判机关和律师行业都是实行的司法准入原则,只有通过了国家统一司法考试才能作为法律职业共同体中的一员。但唯独我国的公安侦查机关没有这样的要求,这使得我国公安侦查人员的素质参差不齐,在收集证据以及对案件的整体把握上都存在一定的偏差,所以对于附条件逮捕的实施,公安侦查部门“乐于”接受来自检察机关的指导,侦查活动越来越成为检方的附属性活动。因此,公安侦查人员作为法律共同职业体中的一员,需要提高自身素质,准确把握案件的整体情况。且鉴于附条件逮捕制度的推行,侦查机关可能在侦查期间更怠于搜集证据,等待检方的附条件逮捕决定的作出,反而背离该项制度提出和推行的初衷,影响刑事案件的处理质量和打击犯罪的效果。

  (四)证明标准在实践中的尺度不统一。最高人民检察院公布的审查逮捕案件标准中指出,附条件逮捕实施的证明标准为“证据所证明的事实已基本构成犯罪”,这是相对主观的一条标准。何谓“基本构成犯罪”,这是一条非常具有弹性的规定,在实践操作中,侦查人员完全是摸着石头过河,靠的是自身的理解和经验。因此,对于“基本构成犯罪”应作明确的诠释,让承办人员在审查逮捕案件时有据可依,使得该项制度的推行更为规范和完善。

  (五)最高人民检察院《人民检察院审查逮捕案件质量标准(试行)》对附条件逮捕规定了:提出附条件逮捕意见及理由后,须提交本院检察委员会讨论决定,笔者认为,此项规定还需斟酌。审查逮捕案件的期限为7日,一般适用附条件逮捕的案件相对一般案件更为复杂,案卷比较长,承办人在审查清楚案件的同时还要制作《附条件逮捕继续侦查取证意见》,在时间上就比较紧张,召开检委会与提交检委会讨论的程序需要占用一定时间,这样附条件逮捕案件提交检委会讨论在时间上很困难,从而导致在实践中提交检委会讨论的往往流于形式。

  三、我国现行附条件逮捕制度的完善

  1、 刑事诉讼强制措施的适用,应当限制在必要的范围内,并与罪行的严重程度、嫌疑程度、案情的紧急性和必要性相适应。④因此,为防止附条件逮捕定期审查制度被滥用,对其适用范围必须加以限定。附条件逮捕定期审查制度只适用于重大案件,包括案情重大和有重大社会影响的案件,如危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪、非法吸收公众存款、集资诈骗等事关群众利益和社会稳定的涉众型犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪。由于刑事强制措施制度涉及到宪法、司法体制等根本性问题,附条件逮捕制度应当采用一种长远目标和制度渐进相结合的完善思路,笔者认为,对于附条件逮捕适用的案件类型,应该采取列举式的规定模式加以穷尽,因为作为一项剥夺人身自由强制措施的具体规定,其适用范围应该以审慎的态度结合司法实践不断细化,不宜规定兜底条款,以免实际操作中对其做扩大解释,防止制度滥用,另外,目前该制度作为一项工作措施施行,本身也具有随着实践完善适用类型的空间和可能。

  2、适用条件

  (1)证据条件。附条件逮捕案件的证据情况是该制度能否正确适用的核心问题之一,从司法实践看,如果侦查机关移送的证据材料所证明的事实基本构成犯罪,但因时间所限提请批捕前未能完善和固定证据,捕后在规定的时限内能确保形成完整的证据链条,即如果综合全案基本情况,结合侦查机关补侦计划和批捕人员办案经验进行分析,如果该重大案件所欠缺的证据具有补充收集的可能性,且待收集证据与现有证据之间能够相互印证,最终形成全案证据锁链,可以认为该案具备附条件逮捕的证据条件。

  (2)刑罚条件。笔者认为,适用附条件逮捕的刑罚条件应规定为“有可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的案件,这样既可以确保附条件逮捕定期审查制度的有限度适用,又能充分发挥其突破重大案件的作用。

安徽省关于律师执业的若干规定

安徽省人大常委会


安徽省关于律师执业的若干规定
安徽省人民代表大会常务委员会



《安徽省关于律师执业的若干规定》已经1999年3月26日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议通过,现予公布,自1999年5月1日起施行。


第一条 为保证法律的正确实施,保障律师依法执业,规范律师的执业行为,发挥律师在社会主义法制建设中的作用,根据《中华人民共和国律师法》等法律的规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 律师的职责是向公民、法人和其他组织提供法律服务,维护法律的尊严,维护当事人的合法权益。
第三条 律师执业应以事实为根据,以法律为准绳,恪守律师职业道德和执业纪律。
第四条 律师依法执业受法律保护,任何单位和个人不得干涉、阻挠。
公民、法人和其他组织应当尊重和支持律师的工作。
律师因依法执业而受到干涉、阻挠、侮辱、诽谤和打击迫害,向有关机关反映或提出控告的,有关机关应依法查处并作出答复。
第五条 省人民政府司法行政部门依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
司法行政部门、律师协会依法维护律师的执业权利。
第六条 律师执业必须取得律师资格和律师执业证书,并经省司法行政部门注册、公告。未经注册和公告的,不得以律师名义执业。
第七条 律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。律师事务所指定承办律师时,应尽可能满足委托人的指名要求。
第八条 律师承办业务,由律师事务所按照国家规定的计费方式和标准向委托人收费。
第九条 律师应当承担司法行政部门依法规定的法律援助义务,为受援人提供法律服务。
各级人民政府应当为法律援助工作提供保障。
司法机关应当为法律援助工作提供便利。
第十条 律师应当积极参与经济主管部门和企业的重大经济活动,为经济建设提供法律服务。法律法规规定应当有律师参与的经济活动,有关经济主管部门和企业应聘请律师参加。
第十一条 受聘担任各级人民政府及有关部门和其他组织法律顾问的律师,应积极为依法行政、依法管理经济和社会事务提供法律服务。
第十二条 律师办理诉讼代理、非诉讼法律事务,凭律师执业证书和律师事务所介绍信,可以向工商、税务、银行、财政、保险、邮电、海关、民政、劳动、技术监督、卫生、土地、物价、环保、房产及其他有关单位和个人调查情况,取得所需资料和证明材料,有关单位和个人应当依
法提供。
律师办理刑事辩护业务,经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。
第十三条 律师承办民事(经济)、行政案件可以持执业证书、律师事务所介绍信向在押的被告人或正在服刑的罪犯调查与其所承办案件有关的材料。有关司法机关可以派员陪同。
律师所承办刑事案件的主要知情人是在押的被告人或正在服刑的罪犯,其涉嫌案由或犯罪事实与律师承办的案件无利害关系的,律师可持本人的执业证书和律师事务所介绍信,由有关司法机关人员陪同,向其调查与律师所承办案件有关的情况和材料。
第十四条 律师持执业证书、律师事务所介绍信和当事人委托书会见在押犯罪嫌疑人、被告人,公安机关、人民检察院、人民法院应当依法予以安排,并提供方便。侦查阶段的律师会见,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场;审查起诉和审判阶段的律师会见,人民检察院、人民
法院不派员在场。
律师会见可由一人或二人进行。律师依法同在押的犯罪嫌疑人、被告人通信,羁押单位应及时转送。
第十五条 在刑事诉讼的侦查阶段,除涉及国家秘密的案件外,律师要求会见在押犯罪嫌疑人不需要经过批准。律师提出会见要求的,侦查机关应当在四十八小时内安排会见。对有关法律法规规定的重大、复杂案件,应按国家有关规定,在五日内安排会见,侦查机关不得以侦查需要保
密为理由不准律师会见。在正常情况下不应限制会见次数和时间;对拒绝安排会见,或者在会见中设置障碍的,律师有权向有关机关反映,要求及时改正,有关机关应在接到书面要求后三日内予以答复。
第十六条 律师为在押犯罪嫌疑人书面申请取保候审,有决定权的机关应当在七日内作出决定。不同意取保候审的,应予书面答复。
第十七条 律师依法到人民法院、人民检察院查阅、摘抄、复制所承办案件的材料,人民法院、人民检察院在查验律师执业证书、律师事务所介绍信和当事人委托书后应当准许,并提供必要的场所。
第十八条 律师接受委托担任代理人或辩护人,如委托事项违法,或委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝代理或辩护。
委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理,也可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。
第十九条 律师担任辩护人、代理人的,人民法院应当使用通知书通知律师到庭,并按照规定设置席位。审判人员在庭审中不得违法责令律师退庭或限制律师参加诉讼活动。
律师应遵守庭审规则和秩序,遵守和执行法律规定的诉讼程序。
第二十条 人民法院确定案件开庭日期,应考虑律师出庭所需的准备时间。律师收到人民法院开庭通知距开庭时间不足三日的,律师有权提出异议,要求人民法院变更开庭日期。
第二十一条 律师参与诉讼,必须提供规范的代理词、辩护词。律师向人民法院正式提交的证据材料,人民法院应履行签收手续,并归入案卷。
第二十二条 人民法院制作的判决书、调解书、裁定书应载明参加诉讼的律师的姓名、所在的律师事务所名称、律师的主要辩护或者代理意见。人民法院向当事人送达判决书、调解书、裁定书的同时,应将副本送达律师或其所在的律师事务所。
仲裁机关制作、送达仲裁裁决书,依前款办理。
第二十三条 辩护律师在一审刑事案件的判决、裁定发生法律效力前,可以会见被告人,经被告人或其近亲属委托,可以在法定期限内为被告人提出上诉。
第二十四条 二审刑事案件当事人委托律师辩护、代理的,人民法院应按规定及时告知律师阅卷,通知律师出庭;律师应及时阅卷、及时提交辩护词或代理词。
第二十五条 律师认为人民法院作出的已经发生法律效力的判决或裁定,在认定事实、适用法律上确有错误,经当事人委托可向原审或上一级人民法院提出书面申诉意见,原审或上一级人民法院应予答复。律师也可以书面建议人民检察院依法提出抗诉。
对有关刑事案件判决、裁定答复有异议,并有充分理由认为终审判决或裁定确系混淆罪与非罪、此罪与彼罪的,律师可经律师事务所同意,请求原审或上一级人民法院的同级人民代表大会常务委员会依法监督。
第二十六条 律师代理申诉,在人民法院立案后,持律师执业证书、律师事务所介绍信和当事人委托书,可以查阅原审案卷,同在押罪犯会见和通信。
第二十七条 律师承办刑事辩护案件,不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人一起会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者借执业之便违反规定为犯罪嫌疑人、被告人传递信件、钱物或有碍司法机关办案的信息。
第二十八条 律师办理刑事辩护案件作无罪辩护的,应经所在律师事务所集体讨论。
第二十九条 未经登记、注册、公告,以律师事务所或者律师名义从事各种法律服务的,由所在地的县级以上司法行政部门责令改正,有违法所得的,没收违法所得;拒不改正的,对有关责任人员和单位可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。
第三十条 律师有下列行为之一的,由省或设区的市司法行政部门给予警告;情节严重的,给予停止执业3个月以上1年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得:
(一)同时在两个以上律师事务所执业的;
(二)在同一案件中为双方当事人代理的;
(三)以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的;
(四)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理的;
(五)无正当理由不出庭参加诉讼或者仲裁的;
(六)无正当理由拒不承办法律援助案件的;
(七)泄露当事人的商业秘密或者个人稳私的;
(八)私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人财物,利用执业的便利非法牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人财物的;
(九)违反规定会见警察、检察官、法官、仲裁员或者向警察、法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的;
(十)妨碍对方当事人合法取得证据的;
(十一)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;
(十二)有本规定第二十七条规定的行为的;
(十三)应当给予处罚的其他行为。
第三十一条 律师有下列行为之一的,由省司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)泄露国家秘密的;
(二)向警察、检察官、法官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;
(三)故意提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、以各种方式诱使他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的。
律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。
第三十二条 律师违法执业或者因过错造成当事人损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
第三十三条 律师在执业中,严格遵守职业道德和执业纪律,对维护社会主义法制有突出贡献或者成绩显著的,由司法行政部门予以表彰和奖励。
第三十四条 任何单位和公民都有权向律师事务所、律师协会或司法行政部门控告律师在执业中的违法违纪行为,受理控告的机关和组织应依法查处并作出书面答复。
律师在执业中因违法行为需要查处的,司法机关在采取强制措施后,应及时通报该律师所在律师事务所的主管司法行政部门。
律师在执业中被追究泄露国家秘密罪、行贿罪、介绍贿赂罪及毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的,有关司法机关应报同级人民代表大会常务委员会备案。
第三十五条 本规定自1999年5月1日起施行。



1999年3月26日