试论BOT的主要法律问题

法学院2000级13班 施国明 410001551


内容提要：BOT是近年来国际上非常流行的投资方式，它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家，尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下，更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍，促进我国BOT的发展，从而促进我国经济建设的进步。

目录：一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语

关键词： BOT 特许协议 中国

正文：

一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的，是英文Build—Operate—Transfer的缩写，翻译成中文为“建设—经营—转让”，由于国内尚无明确的代名词，所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明，就其实质而言，BOT是传统项目融资的一种新形式：东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权，然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发并运营该特许项目，以偿还并获取利益，协议期满后，项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同，BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容，可见它们只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用说明，BOT代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多种说法，集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式；第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中BOT投资方式最为成功，比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点，当然第三种观点也有一定的道理，因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点，并不确切，只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是BOT投资方式，因在BOT方式中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别，只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了，当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国，BOT更是方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
（二）BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面：
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要，目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上，通过政府权利让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限，到期后，投资者将项目所有权归还政府，就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大，投资回报周期长，项目风险大，因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者，项目公司，政府，贷款人，建设者，保险公司，经营公司等，他们之间形成了复杂的法律关系，并且按特许协议投资，分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意，项目建成后，在整个还贷期间，项目财产始终处于抵押权的限制下，且在回报期内，随着回报额增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大，直至移交其所有权给政府。
（三）BOT的价值。
通过研究各国实践，笔者认为，BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求，这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设，避免或减少政府的外债，充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时，BOT保住了政府对项目产权的控制和所有，经营期满后，政府可无偿取得所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更严格地审查，另一方面，私人资本为了减少风险，获得更丰厚的回报，必将严格控制造价和加强管理。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可学到外国先进的管理经验，获得先进技术和设备，推动本国经济发展。
（4）项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过项目的建设，扩大公司经营范围，开拓市场，同时还可以带动一些成套设备出口。
（2）BOT方式合理分散了风险，发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金，可以取得良好的经济效益。
（3）通过政府担保享有大量优惠，可以从项目本身获得较好的收益。

三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中，其所涉及的当事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不仅是管理者，也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
（二）项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]
卫生部 财政部等


卫　　　　　生　　　　　部

财　　　　　政　　　　　部
国家发展和改革委员会　 文件

教　　　　　育　　　　　部

国 家 食 品 药 品 监督管理局



卫疾控发[2008]16号


关于实施扩大国家免疫规划的通知


各省、自治区、直辖市卫生厅（局）、发展改革委、教育厅（教委）、财政厅（局）、食品药品监管局（药品监管局）：

为有效预防和控制传染病，促进公共卫生事业和社会经济的协调发展，保障人民群众身体健康，经国务院批准，从2007年起，扩大国家免疫规划疫苗范围，在现行全国范围使用的国家免疫规划疫苗基础上，将甲肝疫苗、流脑疫苗、乙脑疫苗、麻疹腮腺炎风疹联合疫苗、无细胞百白破疫苗纳入国家免疫规划，对适龄儿童实行预防接种；并根据传染病流行趋势，在流行地区对重点人群进行流行性出血热疫苗、炭疽疫苗和钩端螺旋体疫苗接种。为切实做好扩大国家免疫规划工作，现就有关工作通知如下：

一、加强政府领导，实施目标考核管理

实施国家免疫规划是政府提供的一项重要公共卫生服务。各地要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，按照落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，充分认识扩大国家免疫规划工作的重要意义，切实加强领导，狠抓落实。

按照“突出重点、分类指导,注重实效、分步实施”的原则，将国家免疫规划纳入本地区国民经济和社会发展规划，落实各项措施，并将相关工作纳入政府有关部门工作目标考核管理范围，建立和完善督导考核和责任追究制度，确保国家免疫规划工作的顺利实施。对因领导不力造成国家免疫规划措施不落实的情况，应按照《传染病防治法》和《疫苗流通和预防接种管理条例》等法律法规的有关规定，对相关责任人进行问责。

二、明确部门职责，建立协调管理机制

国务院有关部门建立免疫规划工作部门协调机制。卫生部负责制定国家免疫规划的实施方案和年度计划，并组织落实；财政部负责落实国家免疫规划财政补助政策；国家发展改革委负责组织国家免疫规划疫苗的储备和调运，对纳入国家免疫规划的疫苗进行价格核定；教育部负责入托、入学儿童查验接种证工作，将其纳入托幼机构和学校的传染病防控管理内容；国家食品药品监管局负责国家免疫规划疫苗生产和流通的监督管理。各有关部门要各司其职、分工负责，共同促进国家免疫规划各项政策的落实。

地方各级卫生、财政、发展改革、教育、食品药监等部门应在当地政府的领导下建立相应的协调机制，切实加强组织领导，明确部门职责，强化协调配合，共同做好国家免疫规划的实施与管理工作。

国家免疫规划确定的疫苗和注射器，由省级卫生行政部门按照国家有关规定实行政府采购。随着医药卫生体制改革的不断深化，疫苗和注射器将逐步过渡到由国家实行招标定点生产或集中配送模式。

三、加大政府投入，完善财政保障机制

为保证国家免疫规划工作的落实，扩大国家免疫规划后，纳入国家免疫规划的常规免疫以及国家确定的群体性预防接种和重点人群应急接种所需疫苗和注射器的购置费用由中央财政承担。省及以下地方人民政府确定的群体性预防接种和应急接种所需疫苗和注射器的购置费仍由地方财政承担。地方财政原用于购置疫苗和注射器的经费规模不得减少，并要结合医药卫生体制改革，建立健全包括免疫规划服务在内的城乡公共卫生经费保障机制，进一步增加投入，切实保障实施国家免疫规划相关冷链系统建设和运转、预防接种等工作所需经费。地方财政投入以省级财政为主，中央财政通过公共卫生转移支付对困难地区予以必要的支持。

各级财政部门要会同有关部门建立实施国家免疫规划绩效考评体系，并将考评结果作为相关经费安排的重要依据。同时要注意加强管理，确保资金专款专用，任何单位和个人不得挪用、挤占。用于预防接种的经费应当依法接受审计机关的审计监督。

四、加大宣教力度，营造社会参与氛围

各地各部门要发挥社会各方面力量，充分利用广播、电视、报刊、网络等多种形式开展免疫规划宣传活动，大力宣传国家免疫规划政策和预防接种所取得的成就，广泛普及预防接种知识，积极推广各地在免疫规划工作中的好做法好经验，营造全社会关心、支持和参与国家免疫规划的良好氛围。

五、加强队伍建设，努力提高服务水平

各级卫生行政部门要根据实施扩大国家免疫规划工作任务，加强免疫规划相关机构和专业人员队伍的建设，合理规划和设置接种单位，调整充实免疫规划基层接种人员。加强免疫规划专业人员和基层接种人员的培训工作，结合岗前培训、岗位培训、继续教育等方式，分期、分批开展培训和技能考核，提高免疫规划工作队伍的整体素质、服务能力和水平。

六、加强督导检查，确保政策措施落实

卫生部、财政部、国家发展改革委、教育部和国家食品药品监管局等有关部门将定期对各地实施国家免疫规划情况进行考核评价。各地应制定扩大国家免疫规划的督导方案，定期开展督导检查，及时发现和解决问题，督促指导各项措施落到实处。对在实施国家免疫规划工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人应给予表彰和奖励。







卫 生 部 国家发展和改革委员会





教 育 部 财 政 部





国家食品药品监督管理局







二〇〇八年三月十一日