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关于印发《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》的通知

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关于印发《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》的通知

甘肃省嘉峪关市人民政府


关于印发《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》的通知


嘉政发[2008]53号



市政府各部门,在嘉各单位:
《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》已经2008年10月14日市政府第39次常务会议讨论通过,现予印发,请认真遵照执行。

  附件:嘉峪关市建设工程招标投标管理办法


二00八年十二月十二日


附件:

嘉峪关市建设工程招标投标管理办法

第一章 总 则

  第一条 为依法规范建设工程(以下简称“工程”)招标投标活动,确保招标投标公开、公平、公正,维护公共安全,保证工程质量,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡本市行政区域内各类房屋建筑和市政基础设施工程施工、装饰装修、设备和材料供应以及与工程建设相关的设备和材料采购等招标投标活动,必须遵守本办法。
本办法所称各类房屋建筑工程,是指本市范围内的各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备及安装工程和室内外装修工程。
本办法所称市政基础设施工程,是指本市范围内城乡道路、公共交通设施、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备采购和安装工程。
第三条 凡社会投资工程、政府投资工程(包括市属各行政、事业、企业等部门使用政府资金建设的各类房屋建筑和市政基础设施工程)建筑面积在1000平方米以上或投资额50万元以上的应当实行招投标。
第四条 凡依法应当招标的工程必须进入有形建筑市场,通过招标投标择优选定承包商或供应商。有形建筑市场应当为工程招标投标活动提供发布招标公告、投标报名、评标专家抽取、开标、评标等服务。
第五条 嘉峪关市建设工程招标投标管理办公室(以下简称市招标办)负责对全市各类房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动和有形建筑市场设立及运行实施监督管理,包括:评标程序,所采用的评标原则、办法、开标、评标的时间与地点是否符合招标文件;评标机构的组成是否符合有关法律、法规;投标人是否参加开标会议;开标记录是否真实有效;推荐的中标候选人是否符合招标文件规定的评标原则及办法。
第六条 凡实行招标的工程,招标投标活动及其当事人应当接受市发改委、招标办的行政监督。政府投资工程除接受市发改委、招标办的监督外,还应当接受市审计局、财政局的行政监督。
各行政监督单位行使以下行政监督职责:
市发改委对招标工程的全过程进行监督。
市审计局、财政局对政府投资招标项目的投资、资金计划及来源、资金使用等方面进行监督,同时应及时对工程投资进行审核决算。
第七条 监察机关依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理工程招标投标过程中的违法违纪行为。

第二章 招 标

第八条 工程招标分为公开招标和邀请招标。依法必须招标的工程不适宜公开招标而采取邀请招标方式的,须附市人民政府的批准文件,并向3个以上符合资质条件的投标人发出邀请书。
第九条 依法必须招标的工程,除邀请招标外,应符合《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》相关规定。
第十条 依法必须公开招标的工程,应当在甘肃省经济信息网或者甘肃建设信息网、嘉峪关市人民政府网、嘉峪关日报等媒体发布招标公告。
  第十一条 具备条件的招标人可以自行办理招标事宜,也可以委托工程招标代理机构代理招标。招标人自行组织招标应当具备编制招标文件和组织招标、开标、评标的能力,其条件如下:
  (一)是法人或者依法成立的组织;
  (二)拥有从事过同类工程招标的经验,熟悉有关工程招标的法律、法规、规章、规范性文件及招标程序的人员;
  (三)拥有与招标工程规模、复杂程度相适应的工程技术、概(预)算、财务以及工程管理等方面的专业技术人员。
不具备上述条件的,招标人应当委托具有相应资格的工程招标代理机构代理招标。
第十二条 工程招标代理机构必须取得省级或省级以上建设行政主管部门批准的资格后方可开展业务。
第十三条 公开招标工程应当实行资格预审,招标人依据招标公告要求和资格审查办法的规定,对所有报名的投标申请人以优胜劣汰原则,从资质、业绩、信誉、能力等方面通过书面材料或实地考察的方式对投标人进行资格预审,资格预审合格的投标人作为正式投标人。
招标人必须在开标前持市招标办出具的投标人名单向本市检察机关提交投标人行贿犯罪档案查询申请,市招标办依据检察机关出具的查询结果确定投标人投标资格,并在招标现场予以公布。
第十四条 招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人提出与招标工程实际不符的高资质等级要求和影响公平竞争的其他条件。
第十五条 招标人对已发出的招标文件,不得擅自变更。确需变更的,应当在投标截止时间3-5日前,以书面形式通知所有投标人,并报市招标办备案。
第十六条 招标人要求提交投标保证金的,一般不得超过投标报价的2%,最高不得超过5 0万元。投标保证金除现金外,也可以是银行出具的保函、保兑支票、汇票或者现金支票。
第十七条 招标人在招标文件中必须明确评标办法,评标办法分为综合记分评标法和合理低价评标法。凡实行招标的各类房屋建筑工程应当采用综合记分评标法,市政基础设施工程也可采用合理低价评标法。
第十八条 工程量清单或者标底,招标人有能力编制的由招标人编制,招标人不具备编制能力的应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构编制。工程量清单或者标底应当加盖编制单位公章和编制人员资格印章,一并提交评标委员会作为评标参考。编制工程量清单和标底必须符合国家工程量清单计价规范及省上有关规定。设有标底的,标底应当做到公正、合理,并在开标前保密,不得泄露。市工程造价管理部门要对标底编制机构及编制人员的资格进行审查备案。  
第十九条 招标人应当在确定中标人之日起5个工作日内,向市招标办公室提交招标情况的书面报告及有关备案材料。
  第二十条 招标人应当自中标通知书发出之日起15个工作日内,按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件的内容,与中标人订立书面合同,并告知市招标办,书面合同必须在市工程造价管理部门进行备案。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其它协议。
  第二十一条 招标工程需要专项分包的,投资在50万元以上的分包项目,经招标人同意后,必须在有形建筑市场公开招标选定专项承包人。

第三章 投 标

第二十二条 投标人应当按照招标文件要求编制投标文件。
第二十三条 投标人应当在招标文件规定的提交投标文件截止时间前,将投标文件密封送达开标地点。开标前任何单位和个人不得开启投标文件。公开招标的工程发布公告后,报名参加的投标人少于3家的,招标人延长公告时间3个工作日后,报名参加的投标人仍少于3家的,经市招标办核实后,可直接进行投标文件的评审。
  第二十四条 投标人在投标截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。在投标截止时间后到投标有效期终止前,投标人不得补充、 修改或者撤回投标文件。投标人撤回投标文件的,其投标保证金不予退还。
  第二十五条 投标人根据招标文件要求,拟在中标后将中标项目的部分非主体结构、非关键性工作分包给符合资质条件的分包人完成的,应当在投标文件中载明。
第二十六条 两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以 一个投标人的身份共同投标的,应当遵守国家、省上有关联合体投标的规定。
第二十七条 投标人以带资垫资为条件影响公平竞争的,应当取消其投标资格,已中标的应按废标处理。

第四章 开标、评标、定标

第二十八条 开标必须在招标文件规定提交投标文件截止时间的同一时间和招标文件预先确定的地点公开进行。投标人法定代表人或者委托代理人未参加开标会议的,可视为放弃投标。
  第二十九条 开标时招标人应当当众公布招标文件确定的评标办法,启封投标文件,确认投标文件的有效性,宣读投标文件的主要内容。设有标底的应当当众启封并公布标底。
第三十条 评标委员会必须按照招标文件确定的评标办法对有效投标人的标书进行评审。采用综合记分评标办法的,按照《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分评标定标办法》规定执行;采用合理低价评标办法的,应当以投标人的投标报价为主要条件,对施工方案、施工能力、业绩及信誉经技术性评审通过后,方可从最低价中推荐中标人,但投标价格低于其成本价不能保证工程质量的除外。
第三十一条 中标人确定后,招标人应当对中标结果在甘肃省经济信息网、甘肃建设信息网、嘉峪关政府网、嘉峪关日报等媒体上进行公示,公示时间一般不少于3个工作日。
第三十二条 有下列行为之一的,中标无效:
(一)招标人未按评标委员会推荐的中标候选人排名顺序或者在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的;
(二)串通投标、围标投标或者以他人名义进行投标中标的;
  (三)投标人弄虚作假骗取中标的;
(四)法律、法规规定的其他损害招标人利益和社会公共利益的。
招标办依照本条款的规定,对中标无效的结果进行公布。
第三十三条 中标人选派的项目经理(建造师)、技术负责人及主要工程技术人员必须是投标文件中承诺的项目经理(建造师)、技术负责人及主要工程技术人员。项目经理(建造师)承担的中标工程主体结构验收后,方可参加下一个招标工程的投标。投标人中标后,市招标办应当对承担该工程施工任务的项目经理(建造师)的资质证书及中标工程信息进行登记备案。
第三十四条 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金。
中标通知书发出后,中标人拒绝签订合同的,其投标保证金不予退还。中标人违反本办法第 三十一条(二)、(三)项规定的,招标人可以不退还其投标保证金。

第五章 评标委员会组成及评标纪律

第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员由招标人代表和与工程招标有关的技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上的单数(其中造价工程师不少于2人),技术、经济等方面的专家不得少于成员总人数的三分之二。评标委员会成员中的技术、经济专家由招标人通过计算机从有形建筑市场政府专家库中随机抽取。特殊招标工程随机抽取的专家难以胜任的,经市招标办核实后由招标人直接确定。
第三十六条 评标委员会成员应当依据招标文件及评标办法,对投标文件作出客观、公正的评价。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告。招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人,依照国家、省上的有关规定按照评标委员会推荐的中标候选人排名顺序当场确定中标人。
第三十七条 评标委员会成员应当严格遵守职业道德,对所提出的评审意见承担相应的责任,不得串通评标,不得私下接触投标人或者与招标结果有利害关系的人,不得收受投标人或者其他利害关系人的财物或者其他好处。
  第三十八条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
  (一)投标人的主要负责人的近亲属;
  (二)行政监督管理部门的工作人员;
  (三)与投标人有利益关系,可能影响对投标文件公正评审的;
  (四)曾在招标、评标以及其它与招标投标有关活动中有不良行为记录的。
  第三十九条 评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员,不得透露评标活动的任何信息。
  前款所称与评标活动有关的工作人员,是指评标委员会成员以外的,因参与评标监督管理工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

第六章 罚 则

第四十条 有违反本办法行为的,市建设局依据《甘肃省招标投标条例》相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十一条 本办法由市人民政府负责解释。
第四十二条 本办法自2009年1月1日起施行。



被告人卢正标购买修水宾馆被判贪污一案的几点意见


案情简介:2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院口头委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司进行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容再次联合向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并由修水县人民检察院委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。尔后,该案被九江市中级人民法院指定九江县人民法院审理。2008年12月4日—8日,九江县人民法院公开审理了该案。庭审中公诉人承认了侦查机关在讯问各犯罪嫌疑人时有抄袭匡俊金口供的现象。2009年1月7日,江西省九江县人民法院作出判决,认为卢正标的行为构成贪污罪,判处有期徒刑11年,并处罚金10万元。
笔者作为被告人卢正标的辩护律师,针对江西省九江县人民法院的判决提出如下意见,谨望同行赐教。
一、检察机关在侦讯过程中程序违法,并采取了逼供、诱供等非法手段,一审法院对检察机关以上述手段获取的口供和证人证言予以采信,违反了法律的规定。
1、检察机关连续询问卢正标三天三夜违法。修水县人民检察院于2008年3月11日口头传唤卢正标,并将卢正标押往湖北通城县检察院。3月12日在湖北通城县检察院讯问室对其询问一次,3月13日询问三次,在13日晚的笔录中有记载“我们在同你谈话过程中有没有采取逼供、诱供等违法的办案手段?”在13日的第二次笔录中有记载“我们今天暂时谈到这里,希望你还是好好想想?”依《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。”第九十八条“询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条 “人民检察院在侦查过程中,应当及时询问证人,并且告知证人履行作证的权利和义务。 人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,并为他们保守秘密。除特殊情况外,人民检察院可以吸收证人协助调查。” 第一百五十八条 “询问证人,应当由检察人员进行。询问的时候,检察人员不得少于二人。” 第一百五十九条 “询问证人,可以到证人的所在单位、住处进行,检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时,也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。” 第一百六十条 “询问证人,应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系,并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任,但是不得向证人泄露案情,不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”的规定,修水县人民检察院对卢正标的询问明显违法,并有采用羁押、威胁、引诱、等非法方法获取证言之行为。
2、侦查人员以匡俊金的供述诱供卢正标违法。在3月23日的讯问笔录中有记载“大体情况就是我以前向你们说的,但有些细节方面的事因我记忆力不是很好,一时难以回忆那么清,就以匡俊金他们说的为准。”上述内容,充分说明侦查人员在讯问前就以匡俊金的供述引诱卢正标的口供。
3、侦查人员第一次讯问卢正标的行为违法。3月14日,修水县人民检察院在新建县长征医院对卢正标执行拘留。此前于12日和13日分别对卢正标询问四次,15日开始改为讯问。按《刑事诉讼法》第九十三条之规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。可侦查人员在15日的笔录中,一开始就以“加重处罚”之语言相威胁,没有首先讯问是否有犯罪行为,让卢正标陈述有罪的情节或者无罪的辩解,而是直接了断的向卢正标提出“你以前向检察机关交代都是属实的吗?”
4、侦查人员没有在讯问笔录上签名违法。《刑事诉讼法》第九十五条规定,侦查人员也应当在笔录上签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,检察人员也应当在笔录上签名。上述规定均为强行性规定,不得违反。本案所有的讯问笔录上侦查人员都没有签名,故其行为违法。
5、本案的证据里存在大量的雷同情况,一审法院认为是侦办人员书写习惯的因素。上诉人认为一审法院的观点与法相悖。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,讯问笔录应当字迹清楚,详细具体,忠实原话。侦办人员提问的方式可受习惯的影响,但当事人的语言表述与侦办人员的习惯没有任何关联。
6、纪委和侦查机关联合作战,纪委押人,侦查机关取证。看你招不招,不招就别想出这个门。用此手段获取的口供和证言能客观和合法吗?证人唐小明、冷观华、王建华、程鹏等人的证言均采取上述方式和手段制作的。
综上事实,依最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》第三条“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则,并在第265条明确指出,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定,发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除,不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地,同时,要依法提出纠正意见,要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据,必要时也可以自行调查取证。”之规定,笔者认为法院要以事实为依据,以法律为准绳,坚决排除侦查人员以非法方法收集的证据,以实现司法的公平与正义。
二、一审法院认为,修水县人民法院(2003)修经初字么28—1号民事裁定书已裁定修水工行与饮食服务公司按份共有、共同经营,已不存在还本付息的问题,而修水县人民法院(2002)修执字第109—1号裁定书还有还本付息的内容,与前一份裁定的内容相矛盾,而这一份裁定书的制作人程式鹏亦证实是因为被告人李德秋、张家龙、匡俊金等人找他,却不过面子才下的,由此说明修水县人民法院(2003)修经初字第28—1号民事裁定是执行终结的裁定。修水县工行与饮食服务公司就涉及修水宾馆的所有司法程序已经终结,因此修水宾馆的转让应按国有资产转让的程序进行。笔者认为,一审法院的上述认定,违背了一个基本事实:本案修水宾馆的转让是修水县人民法院的司法处置行为。至于,司法处置合法不合法,与卢正标的受让行为无关。
在修水宾馆拍卖之初,修水县人民法院经济庭的庭长程鹏以修水县人民法院之名委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行了评估。评估结论出来后,修水县人民法院、工行修水分理处、修水县饮食服务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。拍卖公告述称“根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业改制资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报请县国资局批准同意后,商定将修水宾馆(无铺面及对外承租约还有六年)向社会公开拍卖”,公告规定拍卖价格为285万元。此次因无人报名而流拍。尔后,修水县人民法院再次委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估。评估结论出来后,上述三单位再次联合向社会公示拍卖公告。该次公告规定的拍卖价格为200万元,其他内容与第一次公告的内容相同。此次公告后,只有卢正标一人报名竞买。10月28日,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工行修水分理处、修水县饮食服务公司、修水县商业局等七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位一致同意将修水宾馆以200万的价格协议转让给卢正标。修水宾馆的资产变现后,修水县人民法院于2005年4月27日作出了(2002)修执字第109—1号民事裁定书,该裁定书载明该院将修水宾馆变现资产中的295055元人民币执行到位,并将已执行的款全部付给申请人修水工行,同时裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行。由此,笔者认为,修水县人民法院从委托评估到公告拍卖,到参与拍卖,再到将变现款295055元执行给申请人(工行修水分理处),最后裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行,这行为本身就是人民法院执行民事案件的全过程。程鹏作为承办案件的法官,其行为毫无疑问是司法行为。司法行为理所当然的应是法院的责任,而不是买方的责任。现在法院没责任,买方却要判处11年的有期徒刑,不知天理何在,法理何存!如果是法院以司法程序代替了国有资产转让程序那是法院违法,有责任也是法院的责任,而不是卢正标等人的责任。
三、原审判决认定事实错误,证据不足。
1、一审法院认定“2003年2月,各被告人共同以年租金18万元的价格取得了修水宾馆的承包经营权,并以卢正标的名义与饮食服务公司签订了为期7年的租赁合同”。笔者认为,一审判决的这一认定事实是没有任何根据的。卢正标是在与饮食服务公司签订了租赁合同后,考虑到宾馆要投入一笔较大的装修费用,卢正标个人没有资金实力,加之与其他各被告人是多年的朋友关系,在签订了租赁合同之后,才邀请其他被告人共同参与修水宾馆的经营。
2、一审法院认定“修水宾馆以282万余元价格对外拍卖期间,在2004年6月24日的董事扩大会议上,…,为达到低价购买修水宾馆的目的,大家商议以宾馆对外拍卖影响生意为由,要求饮食服务公司补偿经营股东15万元。”笔者认为,一审法院对这一事实的认定也是错误的。这次会议是有会议记录的,从这次会议记录的内容来看,当时,各被告人都没有购买修水宾馆的意思表示,如何谈得上有低价购买修水宾馆的目的?其次,该份记录上也没有谈到15万补偿款的事,只是提到在原宾馆租赁合同的基础上签订补充协议。
3、一审法院认定“2004年8月,被告人卢正标召集其他被告人开会讨论再次降价的问题。…,董事会根据个人的职务可能形成的便利条件进行分工,要求分别做好县价格认证中心、商业总公司、国资局等相关单位工作。” 笔者认为,一审法院对这一事实的认定同样是错误的。2004年8月期间,卢正标由于身体原因,基本上没有过问经营事宜,更谈不上召集其他被告人开会讨论分工,做好相关单位的工作及如何降价的问题。
四、在修水宾馆三层楼的问题上,卢正村等人主观上没有贪污犯罪的故意。
考量行为人的行为是否构成犯罪,应当从犯罪构成要件方面进行分析。本案三层楼转让期间,卢正标没有低价侵吞资产的犯罪故意。
首先,关于三层楼的价值在案发前没有谁知道或应当知道价格在7万元左右。该三层楼从它的功能性和所处的地理环境看,它应当属于修水宾馆主楼的附楼(从物),它所占的土地已经包函在主楼买卖内,所以,三层楼不能作为独立物单独进行处分。正式基于三层楼这一物的特殊性,笔者认为这部分资产的价值只能是地上物的建造成本,为此才与饮食服务公司达成的协议,支付价款2万元。
其次,从李德秋、冷观华与卢正标就三层楼的价格协商了近一年的时间来看,各被告人当时不具有相互勾结低价侵吞国有资产的犯罪故意。否则,双方完全没有必要协商这么久,按从物没有约定归属的情况下,从物跟随主物走的原则,各被告人在取得主楼所有权后,直接将这三层楼办理过户就可以了,没有必要再花费二万元去买三层楼。
所以,笔者认为,卢正标主观上不具有低价侵吞三层楼的犯罪故意,一审法院认定卢正标获取三层楼是贪污犯罪属有罪推定,客观归罪。
五、卢正标从饮食服务公司获取15万元补偿款,不属于贪污犯罪。
首先,修水宾馆对外拍卖期间,确实对宾馆的经营产生了影响。通过地税局的分户明细表可以证明,从饮食服务公司决定将修水宾馆对外处置和拍卖公告期间,宾馆2004年1—6月份的经营业绩与2003年7—12月和2005年1—6月份的经营业绩相比下滑了10多万元。
其次,2004年6月24日董事会记录、2006年1月19日的董事会记录,这两份董事会记录可以相互印证,卢正标要求饮食服务公司补偿15万元时,其目的就是为了弥补经营损失。
第三、在对卢正标补偿15万元之前,饮食服务公司对山谷饭店的承包经营人晏伍平同样作出了9万元的补偿。晏伍平当时获取补偿款的前提和背景是与卢正标的情况相同的。
第四、卢正标与修水县饮食服务公司签订补充协议是有前提的,其前提就是《修水宾馆租赁经营协议》第十二条“本合同中如有未尽事宜,双方可在合同签订之后补订补充协议,其协议具有本合同同等的法律效力。”之约定。
因此,笔者认为一审法院认定:“为了自身利益,在购买修水宾馆时炮制了一份补偿协议,…,被告人张家龙等人的供述说的很清楚,就是找一个桌面上说的过去的理由搞饮食服务公司的钱,足以说明李等人有侵吞国有资产的故意。”显然是错误的。卢正标获取15万元补偿款不仅有先例而且也不是为了降低购买主楼成本。一审法院以非法取得的被告人口供来认定案件事实,不仅违背了实事求是原则,而且违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”之规定。
六、一审法院认定“本案中修水县人民检察院委托江西省价格鉴定监测管理局进行鉴定虽然没有履行告知的程序,但不影响鉴定结论的客观性和真实性。”违反了证据的合法性原则。
1、国家发展计划委员会《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第三、七、八条分别规定“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”本案委托鉴定的机关是修水县人民检察院,依照上述规定应委托修水县价格认证中心进行鉴定。如果修水县价格认证中心不宜进行鉴定,可由该中心移送上一级价格主管部门设立的价格鉴定机构办理。
2、《江西省涉案物品价格鉴定管理条例》第七条 规定“从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”第十条规定“ 县(市、区)价格鉴证机构负责县(市、区)直单位,以及其所在行政区域内其他单位委托的涉案物品价格鉴证工作。设区的市价格鉴证机构负责设区的市市直单位和仲裁机构委托的,以及跨县(市、区)的涉案物品价格鉴证工作。省价格鉴证机构负责省直单位和中央驻赣机构委托的,以及跨设区市的涉案物品价格鉴证工作。”第十二条规定“ 涉案物品价格鉴证机构接受委托后,应当指定2名以上取得涉案物品价格鉴证资格证书的人员进行鉴证。对涉案房地产、土地等专业性较强的价格进行鉴证时,应当聘请相应专业人员参与鉴证活动。委托单位应当及时将价格鉴证人员名单告知当事人。”第二十二条规定“ 不具备涉案物品价格鉴证资质的机构或者不具备涉案物品价格鉴证资格的人员,从事涉案物品价格鉴证的,鉴证结论无效,由所在地人民政府价格主管部门没收其违法所得,并可对该机构处5000元以上1万元以下的罚款;对个人处500元以上1000元以下的罚款。”第二十三条规定“ 涉案物品价格鉴证机构违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的,其鉴证结论无效,由其主管机关给予警告,责令停业整顿;造成严重后果的,由发证机关依法暂扣或者吊销涉案物品价格鉴证机构资质证书,并可处5000元以上1万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法暂扣或者吊销其鉴证资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上诉人得知,修水县人民检察院委托的鉴定机构江西省价格鉴定监测管理局未经省司法行政机关登记,委托鉴定时没有将价格鉴证人员名单告知本案各被告人,同时参与鉴定的人员没有房地产、土地等专业人员资格。
由此,笔者认为修水县人民检察院的委托程序和江西省价格鉴定监测管理局的鉴定程序违法,一审法院将违法的鉴定结论作为定案的依据明显违反了证据的合法性原则。一个违法的证据本身就没有真实性和客观性可言,现一审法院认为该违法的鉴定结论“不影响鉴定结论的真实性和客观性”可谓荒谬至极。
七、从投资与回报的角度分析,卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便利,也不需要操控评估价格。
2003年2月28日,卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元,扣除所得税20%,净利润为9.6万元。200万元的投资,年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形,任何一个理性的商人,都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实,可以得到印证。
八、九江市中级人民法院和江西省高级人民法院已有的判决已认定修水县价格认证中心对国有资产有评估资质。
修水县价格认证中心接受委托曾在原告修水县水利电力局等四单位诉被告修水县郭家滩水电建设有限公司兼并郭家滩水电站协议纠纷一案中,对被兼并的郭家滩水电站的资产进行了评估。九江市中级人民法院(2007)九中民二初字第35号民事判决书和江西省高级人民法院(2008)赣民二终字第40号民事判决书均认定了该中心有评估资质。一审法院庭审时卢正标的辩护律师提交上述两份判决书。可一审法院对卢正标的辩护人所提交的两判决书却视而不见,置若罔闻。
综上所述,笔者认为一审判决认定事实不清,证据不足,定性错误。

江西省东太律师事务所律师:樊斌杰

二○○九年一月十日


怎 么 见 上 帝?

北京市华卫律师事务所 邓利强律师

“愿意带着花冈岩脑袋去见上帝的人”在极左年代是要吃苦头的,因为那个年代不允许有人异于他人,对于那些坚持已见的人,大家会来“帮教”,直到这个人被同化。现在社会进步了,只要一个人不反对宪法、不企图颠覆国家,想带着什么样的“脑袋”(思想)去见上帝都是允许的。
自主原则归功于社会的发展,对于自己的事情在不危害他人的情况下,社会有义务尊重他本人的选择,因为自然法学派认为本人才是自己利益的最佳判断者。诸如买菜喝酒之类的事情,买什么喝什么不仅要看我喜欢什么,还要看我口袋里有没有钱等多种因素。买菜喝酒这类事情不涉及他人是自己说了算的事,大家都不会有什么疑问,病人到医院看病这类可能是人命关天的大事,谁说了算呢?是病人本人还是有专业知识的医生呢?在医生既往的执业理念中这个问题根本不是问题,我们医生往往认为:医生拥有专业知识,有病的患者到医院求医当然应当听医生的,医生说了算是天经地义的事情。
在这种理念下,我们医生手脚都是放开的,在手术中面对该切除的组织、器官,医生从来都没有含糊过。早些年切了也就切了,但近年来,对于该不该切以及什么时间切的问题,病人似乎有了更多的看法,甚至有的病人为该不该切还把医生告上了法庭,我们的医生迷惑了:现在的医生怎么这么难当?
症结在哪里呢?除了大的执业环境应当改善外,广大医师的执业理念恐怕也应该改一改了,因为尊重病人的自主权成为一个大的趋势,不仅我国,外国的医生也面临同样的问题。
几年前英国有这么一个案例:C患者(为保护病人的名誉暂隐其名)患有慢性精神分裂症,居住在布罗德幕精神病院达30年,后来大夫发现,患者的脚出现坏疽,如果不进行切除致死的可能性会达到85%,在这“千钧一发”的生死关头,患者C拒绝进行手术,声称他生来就有四肢,也要四肢健全的离开人世,并坚信上帝不会希望他接受截肢手术。但是他确实意识到如果不截肢就有可能死亡。
也就是说这位病人愿意带着坏疽的、但是是完整的四肢去见上帝,各位看官,行吗?
C先生的决定也确实给大西洋彼岸的医生们出了一个难题,经反复沟通无果,医院决定状告病人向法院申请手术“通行证”(截肢令状),让无所不能的法律去决定C先生应该截肢而不是带着完整的四肢去见上帝。
在给出英国大法官的决定之前,我想听听各位中国医生的看法。
一位医生说:病人不治我有什么办法,用得着去法院吗?
另一位医生说:大夫认为应截肢,找他的家属来谈一下,他有(精神)病,不用和他商量。
让我们看一下金发碧眼的英国大法官索普(Thorpe)是如何判决的吧!
英国的法官说了,医生应当尊重患者的人格权和自主权,“每一个心智健全的人皆有权决定其身体应如何处置(卡多佐语)”,虽然C先生患有慢性精神分裂症,但我们应假定其具备决定的能力,除非有相反的证据否定这一点,所以C先生的拒绝是有效的。据此,法院发出了禁止令——禁止医生在没有取得病人同意的情况下,为患者C截肢!
也就是说,法院选择了尊重病人意志这一价值取向。各位看官,您是不是感觉有些意外呢?
感到意外就对了,因为我们的大夫常常要求病人服从治疗而忽略了病人的自主性,尤其是当病人做出的决定与常人不同时,更易被大夫否决,因为我们的大夫总是认为自己都是从病人的利益出发,自己有专业知识,大夫的观点才是正确的决定!
WTO了,我们的游戏规则应当是与时俱进并与世界同步的,我们大夫既往的观念一方面已经受到来自病人的质疑,另一方面与世界也不接轨,我们应当知道四海之外的大夫的游戏规则,只有统一了规则大家才能玩到一起。尊重病人自主权应当成为我们广大医生的执业理念,知道了这一游戏规则,我们还要在工作中运用它,否则我们是要落后的,是要做被告的。
最后我想说的是:请尊重患者的自主权(知情同意权),如果有人想像C先生那样带着完整的四肢去见土帝,我们就让他那样去见上帝吧!是病人而不是大夫对治疗有最终的决定权。