高级犯罪与低级犯罪

龙城飞将


　　根据哲学原理，任何事物都区分为一些层次。地球分为地壳、地幔和地核，原子分为电子和原子核，国家分为省州市县等。相应地，人分为上等人了下等人，或者说高级人和低级人，而常用的文词则是社会的上层与下层。
　　
　　同样的原理在犯罪领域也可以发现。

　　高级人若是犯罪，往往是高级犯罪，手段高级，过程高级，结果高级。比如贪官污吏、窃国大盗不用暴力、不用受辛苦，只需要动动嘴，或做出一点暗示就可以攫巨额金钱，拥高级美女，享高级生活。
　　
　　低级人若是犯罪，则是低级犯罪，他们没有能力盗国库、贪巨款、揽国际女星于怀中，最多是偷盗抢斗殴，而贪污受贿老鼠仓等高级犯罪他们是闻所未闻。
　　
　　公众对这两类犯罪的痛恨程度是不同的。低级犯罪，往往是对社会普通人和下层人进行的。通常情况下低级犯罪的被害人自己也不富裕，有时被偷抢几千元几万元对他们来说是巨额财产，因此他们恨死了盗贼。而高级人对这类犯罪的感受则不很相同。首先是社会的保安警力等主要放在高级人群聚焦的地方，他们的安全得到较高的保障。其次是即使受到几万甚至几十万元的盗抢也是的“湿湿水”，连他们的皮毛也未伤到，所以盗抢对他们的影响的微乎其微的。曾有许多报导，某大官员的家被梁上君子光临，损失巨大也不去报警就是例证。

　　根据我国的刑法，可以看出，盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、侵占罪等，可以归为低级罪。贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等，则可以归入高级罪。低级罪主要为低级犯罪人，无权、无势、甚至无固定生活来源的人所为，使用手段多为低级手段。高级罪主要或者只能由高级犯罪人，掌握重权或有着巨额收入的人所为，使用手段主要是高级手段。
　　几个低级罪的量刑标准：抢劫罪：3-10年、10以上、无期、死刑。盗窃罪与抢夺罪：3年以下、3-10年、10年以上、无期。侵占罪：2年以下、2-5年。

　　几个高级罪的量刑标准：贪污罪与受贿罪：免于刑事处分、1-7年、5-10年、10以上、无期、死刑。挪用公款罪：5年以下、5-10年、10年、无期。巨额财产来源不明罪：5年以下。私分国有资产罪：3年以下或拘役、3-7年。

　　在量刑的标准上，低级罪，一般规定得重。即小的利益侵害即予以较重的刑事处罚。高级罪的量刑则较轻。

　　低级罪以盗窃罪为例，1000-2500元，管制、拘役、有期徒刑6个月……24000-31000元，5-6年……52000-60000元的，9-10年。……132000元-150000元的，14-15年；150000元以上，无期。

　　个人盗窃公私财物“数额较大”，一般可以300－500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。“数额巨大”一般以3000－5000元为起点；少数经济发展较快的地区，以6000元为起点。“数额特别巨大”一般以2-3万元为起点；少数经济发展较快的地区，可以4万元为起点。

　　高级罪以贪污罪和受贿罪为例：5000-10000元，数额不大，可以免于刑事处罚。0.5-5万元，数额较大，1-7年。5-10万元，数额巨大，5-10年。10万元以上，10年或无期。

　　从立法可以看出命价的不同。10000元在高级罪可以免于处罚，在低级罪则是2-3年。挪用公款和巨额财产来源不明罪的定刑更是畸轻。

　　在司法实践中，司法机关对高级犯罪嫌疑人与低级犯罪嫌疑人的处置方法也是不同的。低级罪，常常是没罪时可能定有罪，罪名不清时可能硬套一个罪名。以许霆为例，事实是清楚的，法律上找不到依据，但使他经历了从无期到5年的司法蹦极。梁丽，几分钟内发生的事，几个小时内找到了她拾得的全部财物，却关了9个半月不允取保候审。高级罪犯罪却是受到优厚的待遇，起诉时却可能只拿出其中一部分证据材料和犯罪事实，实际上是先定好准备判多少年，就拿出多少材料来起诉。所以，对窃国大盗经常的处置方式是，实际贪污几千万甚至几亿，但起诉时只认定几百万。根据刑法规定早就应该枪毙几百次的案例，极有可能是只判几年至十几年，而有能量的犯罪嫌疑人在狱中待一段时间又有人帮助他以保外就医等方式放他出来，恢复他自由。

　　这种现象，美国著名的法社会学家唐•布莱克早有研究，他在《法律的运作行为》中讲到，社会分为不同的层级，社会施加于对不同层级的人的法律的量是不同的，一般的规律是，下行的法律的量要大，上行的法律的量要小。翻译与中国古代的语言就是，刑不上大夫。即，对上层人物的高级犯罪，处罚总是很轻的。对下层人物的低级犯罪，处罚却是很重的，一定要让他们无家可归，从监狱中出来后没有工作还得去犯罪。

　　社会上法律的这种运作模式，就会产生两种职业的犯罪。高级犯罪风险小，成本低，所以有条件的高等人往往不停地在犯高级的罪。低级犯罪风险大，成本高，你社会低层的人，尤其从监狱中出来的人没有其它出路，所以再犯罪也许是他主要的出路。

2009-11-25
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

对几种特殊股权变更情况下的有限责任公司股东优先购买权的运作的浅议

李鹏飞


有限责任公司的一个显著的特征就是其具备“人合性”，这不同于股份有限公司的“资合性”。有限责任公司的人合性表现为公司设立主要基于公司股东对彼此的信赖，合作的纽带主要不是在于各自资本的拼凑，而是再于彼此存在着一种信赖，这种信赖表现为各个股东之间存在者一定的感情基础，这种感情基础使得大家相信彼此是可以信赖的，不会恶意损害的诚实的合作伙伴。这种信赖使得有限责任公司在决定很多议题时不需要僵硬严密的制度规制和调整，股东基于双方的尊重和信赖，在相关问题上会彼此谅解和妥协，从而维护公司股东的团结性和提高公司的管理效率。这种“人合”的特征决定维护股东之间的团结是有限责任公司股东正常运转的必要条件。因此，为了维护这种团结性，有限责任公司在增资扩股和股东转股等任何股权变更行为导致非股东进入公司时，都会变得异常谨慎，这是有限责任公司股东的天性所在。而法律基于有限责任公司股东这种需要就会相应的予以救济。在我国的公司法中，规定有限责任公司股东向外转让股份要经过股东半数同意，而且在经股东同意转让出资的情况下，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
公司法赋予有限责任公司股东的优先购买权为一种法定权利。从有限责任公司的人合性而言，赋予股东有限购买权十分必要，但是公司法对优先购买权行使的方式和程序均缺乏规定，使得在现实司法实践中保护股东的优先购买权缺乏可操作性，而且又缺乏对股东滥用股东优先购买权的规制，造成对转让股东的侵害和公司存续运作的妨碍。因此，既要合理的保护股东的优先购买权，又要对股东滥用优先购买权予以适当的规制是公司法发展完善时所必须考虑的问题。下面我们就司法实践中几种特殊的股权变更情况下的股东优先购买权运作一下简单的探讨。
一、 因继承产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题。
首先，根据继承法而言，继承权是一种法定权利，非依法定依据不得剥夺，虽然继承将发生股东权部分权利的转移，但是这种转移主要是基于法律的规定而产生的。并且，这种权利的变更与公司法中协议转让股权并不一致。因此，基于这种权利的法定性，在发生继承的情况下不发生其他股东排除继承人的继承权而主张优先购买权的问题。
其次， 根据《中华人民共和国继承法》的规定，法定继承人和遗嘱继承人只能继承被继承人的遗产，根据该法的规定，遗产仅指被继承人的私人财产，而与身份相关的人身权和社员权等权利不在继承的范围内。这样当有限责任公司的股东因死亡产生继承的问题时，其依据继承法的规定只能继承股东权中的相应的财产权益，而与身份相关的表决权、决策权等股东权自然不在继承人的继承序列，其并不必然成为有限责任公司的股东。按照公司法设定的有限责任公司的立法精神，任何人成为公司的股东均是股东之间合议和已有股东之间通过法定程序形成的决议的结果。因此，继承人成为公司的股东要经过原有股东的法定决议。如果，原有股东经决议不认可继承人为公司的股东，那么继承人在仅享有股权的财产性权益，而缺乏对股权的安全和受益起至关重要作用的表决权等权益的情况下，转让股权将成为一种通常的做法。但是，这种转让行为是基于公司原有股东对继承人新股东身份的否定产生的。本来，在不考虑有限公司的人合性的情况下，任何人对公司财产的享有都会产生股东身份。因此，可以说继承人不得不转让股权的行为已经对原有股东做了让步。从权利的公平性出发，在这种情况下，继承人转让股权的行为应当排除股东的优先购买权的限制，以利于继承人在无法成为股东的情况下迅速实现自己的财产性权益。
二、因析产产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题
首先，析产是基于共同共有产生的。在析产的情况下，原有股东与其他共有人对股权进行析产分割不会产生股权变更的问题。因为，股权为原有股东和其他共有人共有，在没有分割的情款下，原有股东是显名的，而其他共有人是隐名的。但就本质而言，其他共有人自始便是公司的股东。通过析产，将其显现出来成为“名副其实”的股东。这种股东从幕后走到台前的行为不是股权的变更行为，因此，不发生原有其他股东主张优先购买权的问题。
其次，其他共有人析得财产后，成为股东，其转让股权行为与其他股东没有任何区别，自然可以行使优先购买权。
三、 强制执行有限责任公司股权情况下的股东优先购买权的保护。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》54条规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。第55条规定，对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。从上述规定可以看出，强制执行有限责任公司股权也应当保护其他股东的优先购买权。但是无论公司法本身还是司法解释都没有规定强制执行有限责任公司股权的可操作性的具体程序。《最高人民法院发布关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）规定，“有限责任公司股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应当召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可以书面形式分别征求其他股东的同意，请求其在确定的期限内答复。逾期未答复者视为同意。有限责任公司半数以上其他股东不同意向非股东转让股权，但公司在股东会议结束之日或者请求答复期限届满之日起15日内未指定受让股权，或者被指定受让的股东在公司指定30日内不与拟转让股权的股东签订协议的，拟转让股权的股东可以向非股东转让股权”。比照上述规定，我们认为人民法院在执行阶段也应当首先履行通知义务。而且该方式应当明确为书面形式，且应当送达至每一个股东，在书面通知中人民法院应当将经评估后的拍卖底价告知股东，询问其是否同意按此价格进行购买，并征询是否同意对外拍卖。当然，法律或者司法解释应当规定，强制执行中的通知义务应当由执行法院履行。根据公司法的规定结合上述司法解释意见稿，我们可以规定公司股东在接到书面通知后规定的时间内不作出答复或者同意对外转让的，均视为同意转让。公司股东不同转让又不按评估后的保留价购买的，法院有权对外拍卖。公司法的规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权” 我们认为此处的同意转让的股东应当指明确同意转让或逾期不予答复的，而不应当包括“不同意转让又不同意购买视为同意转让”的情形，公司股东不同意转让又不同意购买的情况下，应当认为该股东不具有优先购买权。因此，经法院通知同意法院对外拍卖的公司股东，享有优先购买权。但是目前法律的空白是，在拍卖的情况下，如何保护股东的优先购买权。我们认为在拍卖时应当单独对股东发送拍卖通知，而不限于笼统的拍卖公告。如果股东不参加竞卖，则视为该股东已经放弃有限购买权。如果股东参加竞卖，在出现最高竞价时，其可以以最高竞价主张优先购买权。
四、有限责任公司转让国有股权情况下的股东优先购买权的保护。
《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”。 根据上述规定，国有股权的转让应当上市交易。这样，在产权交易市场中公开转让有限责任公司中的国有股权如何救济股东优先购买权呢？我们认为，有限责任公司股东优先购买权是公司法赋予的法定权利，从法律效力和立法层次上讲，《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的国有产权的上市交易不能对股东的优先购买权熟视无睹。但是，在现实的司法实践中，企业国有产权上市交易已经成为大的趋势，即使是有限责任公司也不能例外。因此，法律就必须作出规定，协调有限责任公司股权上市交易与股东有限购买权的保护问题。基于现有的公司法的规定，我们认为，保护有限责任公司股东的优先购买权应当优先。具体思路设计如下：
有限责任公司在拟转让国有股权的时候，拟转让的股东应当首先书面通知其他股东，在通知中应当写明将经评估且确认的国有股权的价值作为拟转让的价格，征询其他股东是否同意在规定的期限内按此价格购买。如果股东同意购买，则该股权不应再上市交易。如果不同意上市交易又不购买的则视为股东放弃优先购买权。如果其明确同意上市交易的，则应在上市交易时专门通知该股东，使得其可以以竞卖人的身份参加竞卖并且再出现最高应价后主张优先购买权。
（作者：北京市普华律师事务所 李鹏飞）