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浙江省食品卫生管理实施办法

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浙江省食品卫生管理实施办法

浙江省人大常委会


浙江省食品卫生管理实施办法
浙江省人大常委会


(1987年7月25日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 食品的卫生
第三章 食品卫生管理
第四章 食品商贩和城乡集市贸易食品卫生管理
第五章 食品卫生监督
第六章 奖励与处罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为贯彻国家食品卫生法,结合我省实际情况,制订本实施办法。
第二条 本办法适用于一切食品、食品添加剂、食品容器、食品包装材料和生产食品的设备以及与食品卫生有关的其他物品;也适用于食品的生产经营(服务)场所、设施和有关环境。
凡从事食品及其物品生产经营的,都必须遵守国家食品卫生法和本办法。对违反食品卫生法规的行为,任何单位和个人都有权检举和控告。
第三条 各级人民政府必须加强对食品卫生工作的领导,督促各部门、各单位贯彻执行国家食品卫生法和本办法。
各级卫生行政部门主管本辖区内食品卫生监督工作,对各部门、各单位贯彻执行食品卫生法规情况进行检查。

第二章 食品的卫生
第四条 食品应当无毒、无害,符合卫生标准和应当有的营养要求,具有相应的色、香、味等感官性状。
第五条 专供婴幼儿的主、辅食品和营养强化食品,必须符合国家规定的卫生、营养标准。
第六条 生产经营食品,必须符合下列卫生要求:
(一)保持内外环境整洁,采取消除苍蝇、老鼠、蟑螂和其他有害昆虫及其孳生条件的措施。食品生产经营场所应与公共厕所、垃圾堆放处相距至少20米以上;与其他有毒、有害场所的距离,按国家有关规定执行。
(二)有与产品品种、数量相适应的食品原料处理、加工、包装、贮存等场所,食品原料、半成品、成品要用专门的库房、容器分类存放。生产棒冰、冰砖等冷饮食品单位必须具有三天储藏量的冷藏设备。
(三)有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、洗涤、污水排放、消纳垃圾和废弃物的设施。
(四)设备布局和工艺流程应当合理,防止生食品与熟食品、原料与成品交叉污染,食品不得接触不洁物、有毒物。
(五)餐具、茶具和盛放直接入口食品的容器,使用前必须洗净、消毒、保洁。
(六)运输和装卸食品的包装容器、工具和设备必须符合卫生要求。长途运输食品必须有外包装,运输肉、鱼、奶等易腐食品,要有冷藏或隔热设施。严禁食品与农药、化肥及其他有毒有害物同车(厢)运输。
(七)蜜饯、糕点、食糖、熟食等直接入口的食品,应当有小包装或使用无毒、清洁的包装材料包装后出售。
(八)保持个人卫生,穿戴清洁的工作衣、帽。销售直接入口的食品,必须使用清洁卫生的售货工具拿取,不得用手直接接触食品。
(九)用水必须符合国家规定的城乡生活饮用水卫生标准。
第七条 禁止生产经营下列食品:
(一)腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常的;
(二)含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染的;
(三)含有致病性寄生虫、微生物的,或者微生物毒素含量超过国家限定标准的;
(四)未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品;
(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产品及其制品;
(六)容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的;
(七)掺假、掺杂、伪造的;
(八)用非食品原料生产加工的;
(九)无产地、厂名、出厂日期或超过保存期限的饮料、食品罐头和其它食品;
(十)含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂、色素、激素或者添加剂、色素、激素、农药残留量超过国家卫生标准的;
(十一)含有不符合国务院卫生行政部门关于兽药残留规定的动物性食品及其制品;
(十二)不符合国家食品卫生标准的进口食品;
(十三)其他不符合食品卫生标准、卫生规定的。
第八条 食品与有毒、有害物品必须分开经营。容器必须有明显不同的标志。经营食用油的商店(供应点),不得同时兼营桐油、梓油。
第九条 食品不得加入药物。按传统既是食品又是药品的以及作为调料或食品强化剂而加入的除外,但必须在包装上注明药物含量。
为防治某种地方病、传染病和寄生虫病,需要在食品中加入一定剂量药物的,须经省卫生行政部门批准。

第三章 食品卫生管理
第十条 食品生产经营单位的主管部门,应加强对本系统的食品卫生工作的检查、监督,及时查处违反食品卫生法规事件。
食品生产经营单位负责人,应对本单位生产经营的食品卫生负责。
第十一条 食品生产经营单位的主管部门和食品生产经营单位应建立健全食品卫生管理机构、检验机构,配备食品卫生管理人员和检验人员。
第十二条 食品卫生管理机构、检验机构的职责是:
(一)贯彻执行食品卫生法规和有关规章制度,组织培训食品生产经营人员;
(二)对食品和食品生产经营过程进行卫生管理、检验或检查,对符合卫生标准的产品签发卫生检验合格证;
(三)对食品卫生工作进行监督,制止违反食品卫生法规的行为,向上级和食品卫生监督机构反映情况,提出处理意见;

(四)对从事食品生产经营(服务)人员,组织健康检查。
第十三条 食品生产经营者必须向当地食品卫生监督机构申请、取得《卫生许可证》,再向工商行政管理部门提出申请登记、领取《营业执照》后,始得生产经营。
《卫生许可证》必须每年办理验讫手续,变更经营项目或变迁地址,应事先向发证机关申请办理变更手续。
第十四条 食品生产经营(服务)人员必须进行健康检查,取得健康证后方可参加工作,并每年进行一次健康检查。有传染病可疑的食品生产经营(服务)人员,必须及时进行健康检查。
凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)、活动性肺结核、化脓性或渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的,不得参加食品的生产经营(服务)工作。
第十五条 食品经营者采购食品,必须按照国家和省有关规定索取检验合格证或检验报告,销售者应当保证提供。严禁弄虚作假,伪造检验证明。
第十六条 食品添加剂、食品强化剂、食用酒精以及直接接触食品的塑料、橡胶等制品,生产者必须经省有关主管部门和省卫生行政部门批准,在取得生产许可证、卫生许可证后方可生产。
食品生产经营单位和个人,不得采购、使用无生产许可证和卫生许可证的单位和个人生产的上述物品。
第十七条 凡出口转内销或由国外转回的食品应经当地县以上食品卫生监督机构检验批准后,方可销售。
第十八条 食品生产经营单位的新建、扩建、改建工程的选址、设计、工艺流程、设备布局应符合卫生要求,其设计审查与工程验收,必须有当地食品卫生监督机构参加。
第十九条 国家未制定卫生标准的食品,在制定地方产品质量标准时,其卫生标准必须经省卫生行政部门审定,报卫生部和国务院有关主管部门备案。
第二十条 食品生产经营者申请办理宣传食品、食品添加剂、食品强化剂的广告时,必须持有市(地)以上的食品卫生监督机构的审查证明。无证明的,新闻广告单位不得加以宣传。
食品、食品添加剂、食品强化剂的广告、产品说明书或商品标志,不得夸大、作假。

第四章 食品商贩和城乡集市贸易食品卫生管理
第二十一条 城乡集市贸易食品生产经营者,必须服从当地工商行政管理部门的安排,在指定的地点设摊,并接受卫生、工商行政管理部门的监督、检查。
城乡集市贸易的食品卫生管理、检查工作,由工商行政管理部门负责;畜、禽及其肉类的卫生检验工作由畜牧兽医部门负责。食品卫生监督机构有权对城乡集市贸易的食品卫生工作进行监督,并应积极协助工商行政管理部门做好食品卫生检查工作。
较大的城乡集市贸易场所设食品卫生管理员。食品卫生管理员由工商行政管理部门负责管理,食品卫生监督机构负责技术培训和业务指导。
食品商贩的食品卫生,在城乡集市贸易场所范围内的由工商行政管理部门负责检查,其他场所的由卫生部门和有关部门进行检查。
第二十二条 城乡集市贸易市场应合理布局,划行归市,保持环境清洁卫生,避开医院和有毒、有害场所。出售食品的区域应当设售货台、防雨防晒棚、洗涤等卫生设施。
第二十三条 食品商贩和城乡集市贸易的食品生产经营,必须符合下列卫生要求:
(一)食品生产应有与品种、数量相适应的加工场所,做到生熟隔离,防止交叉污染;
(二)出售的鲜活食品,必须新鲜,保持本色,清洁卫生,无毒无害;
(三)出售直接入口的食品必须有防蝇、防尘、消毒设备,并用清洁的售货工具拿取食品,防止污染;
(四)餐具、茶具使用前,要洗净、消毒;
(五)食品生产经营者必须携带健康证,悬挂卫生许可证和营业执照,穿戴整洁的工作衣帽,保持个人卫生;
(六)长期设摊卖肉者必须持有检疫证、卫生许可证、健康证。出售自养自宰的畜、兽(白肉)必须持有兽医检验证明;

(七)食品容器、工具和包装材料必须符合卫生标准,禁止用报纸等不洁的纸张、有毒或不洁的塑料薄膜包装直接入口的食品;
(八)其它食品卫生要求。
第二十四条 禁止食品商贩和城乡集市贸易食品经营者出售下列食品:
(一)中毒致死的或变质的水产品;
(二)河豚鱼(包括内脏)、织纹螺等有毒的水产品;
(三)病死、毒死、被狂犬咬伤及死因不明的畜、禽、兽及白肉;
(四)不明品种的小水产品和有毒的野生动植物;
(五)使用不符合卫生标准的防腐剂、糖精、色素、香料等制作的各种食品和饮料;
(六)浸泡或拌过农药以及被其它有毒有害物质污染的粮食、油料及其制品;
(七)农药残留量超过国家规定标准的蔬菜、瓜果和其它食品;
(八)无产地、厂名、出厂日期或超过保存期限的食品罐头、饮料和其他食品;
(九)其它禁止销售的食品。
第二十五条 违反城乡集市贸易食品卫生管理规定的,由当地工商行政管理机构依照工商行政管理法规予以没收、销毁、罚款、吊销营业执照。

第五章 食品卫生监督
第二十六条 卫生行政部门的县以上卫生防疫站和食品卫生监督检验所为食品卫生监督机构,负责管辖范围内的食品卫生监督工作。
铁路、交通、厂(场)矿、学校的医疗、防疫单位,负责本系统本单位的食品卫生监督工作,并接受地方食品卫生监督机构的业务指导。
各级爱国卫生运动委员会应广泛宣传食品卫生知识,组织群众开展食品卫生监督活动。
第二十七条 食品卫生监督机构的职责是:
(一)进行食品卫生监测、检验和技术指导,发放卫生许可证;
(二)协助培训食品生产经营人员,监督食品生产经营人员的健康检查;
(三)宣传食品卫生知识,进行食品卫生评价,公布食品卫生情况;
(四)宣传营养知识,开展有关社会营养工作,进行食品营养评价和监督;
(五)对食品生产经营单位的新建、扩建、改建工程的选址和设计进行卫生审查,并参加工程验收;
(六)对食物中毒和食品污染事故进行调查,并采取控制措施;
(七)进行现场检查和巡回监督,及时处理发现的问题;
(八)检查、督促食品卫生法规的实施,对违反食品卫生法规的行为依法进行行政处罚;
(九)负责本地区利用新资源生产的食品、食品添加剂和其他食品的卫生监督检验工作;
(十)查处消费者对食品卫生方面的控告、申诉事件。
第二十八条 食品卫生监督机构设食品卫生监督员。食品卫生监督员由合格的专业人员担任,由同级人民政府发给证书。
铁路、交通和大中型厂(场)矿企业设食品卫生监督员,由其上级主管部门发给证书。
城乡基层卫生院(所)设专职或兼职的食品卫生检查员,其职责由省卫生行政部门规定。
第二十九条 食品卫生监督员必须严格执法,认真履行职责。在执行任务时,有权向食品生产经营者了解情况,索取必要的资料,进入生产经营场所检查,按照规定无偿采样,生产经营者不得拒绝或隐瞒。如发现有碍身体健康的可疑食品,食品卫生监督员有权作出控制决定。
食品卫生监督员,对生产经营者提供的要求保密的技术资料有保密的义务。
第三十条 发生食物中毒的单位和接受病人进行治疗的单位,除采取抢救措施外,应当根据国家和省有关规定,及时向所在地食品卫生监督机构报告。
第三十一条 国境口岸食品卫生监督检验工作,按照《中华人民共和国国境卫生检疫法》有关规定执行。
本省国境卫生检疫机构的食品卫生业务技术工作,由省食品卫生监督检验机构指导。

第六章 奖励与处罚
第三十二条 对执行食品卫生法规有显著成绩和重大贡献的单位和个人,应给予表彰和奖励。
第三十三条 对违反国家食品卫生法和本办法的,视情节轻重,给予以下行政处罚:
(一)警告并限期改进;
(二)责令追回已售出的禁止生产经营的产品;
(三)没收、销毁禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品强化剂;
(四)罚款;
(五)责令停业改进;
(六)吊销卫生许可证。
以上各项行政处罚,可以单独适用,也可合并适用。吊销卫生许可证的,工商行政管理部门应同时吊销其《营业执照》。

对食品生产经营单位负责人,需给予行政处分的,食品卫生监督机构应提出意见,由该单位上级主管部门及时进行处理。

第三十四条 处罚权限:
(一)警告并限期改进,罚款20元以下,没收、销毁的食品价值在200元以下,可由食品卫生检查员直接处理,报县级食品卫生监督机构备案。
(二)罚款50元以下,没收、销毁的食品价值在500元以下,可由食品卫生监督员直接处理,报县级食品卫生监督机构备案。
(三)责令停业改进五天以内,罚款50元以上、3000元以下,没收、销毁的食品价值在500元以上、5000元以下,由县级食品卫生监督机构决定。
(四)责令停业改进超过5天,罚款3000元以上、5000元以下,没收、销毁食品价值在5000元以上、1万元以下,由食品卫生监督机构提出处理意见,报县级卫生行政部门批准。
(五)吊销卫生许可证,罚款5000元以上,没收、销毁食品价值1万元以上,经县以上人民政府批准。
第三十五条 对食品生产经营单位和食品商贩适用罚款时,应当根据其非法收入的多少、危害的程度、情节的轻重和违法行为的性质确定罚款数额。
第三十六条 罚款,应签发罚款通知书,限期到指定单位交纳,签发人不得同时收款。
第三十七条 食品生产经营企业支付的罚款和经济赔偿,应从本单位的企业基金、利润留成中支付,不得列入生产成本。
第三十八条 因违反国家食品卫生法和本办法,销售禁止出售的食品,造成他人经济、人身损害的,销售者应对受害人负损害赔偿责任。食品生产(加工)者、运输者、仓储者对此负有责任的,销售者可依法追偿。
损害赔偿从受害人或其代理人知道或者应当知道被损害之日起一年内提出,超过期限的,不予受理。
损害赔偿,由县以上卫生行政部门处理。对处理不服的,可依法向人民法院起诉。
第三十九条 违反食品卫生法规,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,致人死亡或者致人残疾的,依法追究直接责任人员的刑事责任。
违反食品卫生法规,生产销售掺杂掺假伪劣食品的,依法追究单位负责人和直接责任人员的责任。
非法生产、贩卖、销售有毒有害的食品,严重危害人体健康的,必须依法从重惩处。
第四十条 食品卫生监督员、检查员和其他食品卫生管理人员利用职务之便,贪污、受贿、索贿、包庇违法人员,或者玩忽职守造成严重后果的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,由主管部门给予经济处罚或者行政处分。
对食品卫生监督员、检查员和其他食品卫生管理人员依法履行职责,进行阻挠,或者诬陷、诽谤、打击报复的,应视其情节轻重,依法严肃处理,直至追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚通知之日起15天内,向作出处罚决定的上一级食品卫生监督机构申诉或向人民法院起诉。但对食品控制和停业整顿的决定应当立即执行。对罚款的决定不履行又逾期不起诉的,由食品卫生监督机构申请人民法院依法强制执行。

第七章 附 则
第四十二条 省卫生行政部门可根据本办法制定处罚细则,经省人民政府批准后执行。
第四十三条 本办法自1987年9月1日起施行。



1987年7月25日
《公司法》中单位虚假出资犯罪的刑事责任探究

张鸣


摘 要:公司资本制度是《公司法》中至关重要的一个制度形式,贯穿并支撑着公司法律体系,发挥着核心的引导性作用,体现了公司法律规则的定位。 “当今世界是公司的世界,当今的时代是公司的时代。 ”,当前虚假出资行为屡见不鲜,致使公司资本出现空洞,严重影响正常的社会经济秩序。遗憾的是我国《公司法》虽对股东、发起人出资行为做出了严格规定,但未从制裁的角度具体设计如何追究虚假出资行为人的法律责任。尤其是对单位虚假出资行为如何追究刑事责任,《刑法》规定又是笼而统之。文章拟从罪名(法条)设置的角度,通过对单位虚假出资行为的分析来探讨我国刑法上的有关规定,希望对打击单位虚假出资这一犯罪有所帮助。
关键词: 《公司法》: 虚假出资; 单位犯罪行为; 刑事责任

以虚假出资手段设立无财产基础的皮包公司,目的多为经营欺诈,直接危害公司债权人的利益,也影响整个经济社会的有序发展。我国目前这方面的问题已较严重。刑法尽管在法条中规定了虚假出资犯罪的自然人和单位处罚的尺度是一致的。但司法实践表明对单位虚假出资犯罪的处罚尺度往往比同等的自然人犯罪要轻得多,对单位判处罚金,对责任人员量刑从轻。这也是产生单位虚假出资犯罪的诱因。实践中,经常存在自然人犯罪单位化的情形包括虚设股东而设立的公司、虚假出资设立的公司、为违法犯罪目的而设立的公司等。然而有关刑法上的公司人格否认的理论蕴涵、制度选择及具体运用,并未形成一成熟的有机体系。
单位构成虚假出资犯罪的法条分析
《刑法》第一百五十八条规定:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。
单位犯罪前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。
《刑法》第一百五十九条规定:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。
单位犯罪前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
从《刑法》规定的罪状看,构成虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪,有以下问题值得分析探讨:
(一)“公司发起人、股东”为登记成立有限公司才构成犯罪
1,对“公司发起人、股东”的理解
发起人也称创办人,是指在公司章程中签字或盖章、认购公司股份、执行公司设立事务的人。作为发起人的可以是自然人,也可以是公司法人。我国现行《公司法》仅在股份有限公司的设立中使用了“发起人”概念,而针对有限责任公司的设立中使用的是“股东”这种概念。这种分类在逻辑上存在混乱,股东是对已成立公司中的主体的称谓,因此在公司成立之前,有限责任公司的股东根本就不存在,即“皮之不存,毛之焉附”。“发起人”和“股东”在公司成立前,均是负责起草公司的章程,并在章程上签名、盖章,执行公司设立事务的人,无论是股份有限公司还是有限责任公司,“发起人”和“股东”在此时的法律地位是相同的。因此,《刑法》依照《公司法》的分类在逻辑上是错误的。
2,对“申请公司登记”的理解
申请公司登记的表述不够严谨。我国的公司分有限公司和无限公司。无限公司是指公司的股东对公司债务无限连带责任的企业法人。如合伙企业、个人独资企业等都是无限公司。有限公司是指公司股东以其出资额或者持有的股份为限对公司债务承担责任的企业法人。如有限责任公司、股份有限公司都是有限公司。为登记成立有限公司的行为人才构成犯罪。因此,《刑法》表述“申请公司登记”的行为人构成犯罪是不够严谨的。
(二)采取违反公司法的手段才构成犯罪
1, 对使用虚假证明文件的理解
这里的“证明文件”,是指在申请公司登记时,申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。根据企业法人登记管理条例第十五条规定:“申请企业法人开业登记,应当提交下列文件:……(四)资金信用证明、验资证明或者资金担保;……”。使用虚假“证明文件”,并不是指全部文件,而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料,如公司法规定,股东全部缴纳出资后,或发行股份的股款缴足后,必须经法定验资机构验资并出具证明文件;以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的,须经资产评估机构评估并出具证明文件。
2, 对采取其他欺诈手段的理解
所谓“采取其他欺诈手段”,是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。主要是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员,恶意串通、虚报注册资本或者采取其他隐瞒事实真相的方法欺骗公司登记主管部门的行为。例如,隐瞒真相骗用其无支配权的资金进行虚报。
3, 对未交付货币的理解
未交付货币是指公司发起单位和股东单位未按照公司章程的规定交付货币、未足额交付货币或者未将货币足额存入公司的银行帐户。货币可以是人民币、外国法定货币、也可以是金银。
4, 对未转移财产权的理解
股东以非货币财产出资的,(实物、知识产权、土地使用权出资的,)应当依法办理其财产权的转移手续。未转移财产权,就是未依法办理其转移手续。具体说就是未经资产评估机构评估并出具证明文件。
5, 对在公司成立后又抽逃其出资的理解
公司成立后,行为人即按预先计划抽回出资,或返还债权人或用作他处,使依合法程序设立起来的公司仍沦为无财产基础的皮包公司。形式上其真实出资,实质上其是虚假出资。
(三)数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的才构成犯罪
根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》:
1,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
(1)实缴注册资本不足法定注册资本最低限额,有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上,股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的;
(2)实缴注册资本达到法定最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上,股份有限公司虚报数额在一千万元以上的;
(3)虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的;
(4)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
①因虚报注册资本,受过行政处罚二次以上,又虚报注册资本的;②向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
2,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
(1)虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万至五十万元以上的;
(2)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的;
①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;
②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;
③因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;
④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
《刑法》两个条款中的三个罪名即虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资,有二个是针对公司设立中的虚假出资行为而设定的。虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果,而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段,两者常常交织在一起并不总是泾渭分明的,这种情况即属于法条竟合。三罪又是结果犯,因此必须是已经骗取公司登记的,不存在未遂犯罪形态。在或数额巨大、或后果严重或有其他严重情节的三种情形中,只要具备其中之一的,就构成犯罪。因此,在公司设立阶段,其核心涉及的是虚假出资。本文重点分析单位虚假出资的犯罪行为。
单位构成虚假出资犯罪的行为分析
(一)单位虚假出资的行为特征及主要表现
1、单位虚假出资是指单位股东表面上出资而实际未出资,本质特征是单位股东未支付相应对价而取得公司股权。本罪中虚假出资行为,即单位作为发起人、股东违反公司法规定,未交付应当交付的出资额(含货币、实物)或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。本罪中的虚假出资行为属于不作为。所谓不作为,即是指行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的,造成或可能造成危害结果。作为单位股东的行为人,依据我国《公司法》规定,负有真实出资的义务,且这种义务是能够实行而行为人却不实行的,并造成或可能造成侵害公司、股东或债权人合法权益的危害后果;因此该虚假出资行为构成不作为。 不作为犯罪的既遂,第一,必须具有犯罪的意思。本罪中行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果,并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到《公司法》规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行,说明行为人具有主观恶性,并希望这种结果出现。第二,必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准,当该时限届满就可以认为是犯罪行为(不作为)的着手。第三,必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续,直至犯罪结果----上述《规定》中列明的情形出现:一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上;二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起,就符合犯罪构成的全部要件,犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日,也即虚假出资犯罪既遂之时。

工商行政管理机关行政处罚案件听证规则

国家工商行政管理总局


中华人民共和国国家工商行政管理总局令第29号


  《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。

局长 周伯华

二〇〇七年九月四日


工商行政管理机关行政处罚案件听证规则


第一章 总 则

第一条 为了保证工商行政管理机关正确实施行政处罚,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,制定本规则。

第二条 本规则所称的听证,是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前,依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。

第三条 工商行政管理机关举行听证,适用本规则。

第四条 听证由工商行政管理机关内设的法制机构具体组织。

第五条 工商行政管理机关举行听证,应当遵循以下原则:

(一)保障和便利当事人行使陈述权、申辩权和质证权;

(二)公开、公正、效率;

(三)依法实行回避制度;

(四)不得向当事人收取费用。

第二章 申请和受理

第六条 工商行政管理机关作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:

(一)责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;

(二)吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等;

(三)对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款;

(四)对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第(三)项所列数额的行政处罚。

各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(三)项、第(四)项所列罚没数额有具体规定的,从其规定。

第七条 向当事人告知听证权利时,应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。

采取口头形式告知的,工商行政管理机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。

采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。

采用上述方法无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

第八条 当事人要求听证的,可以在听证告知书的送达回证上签署意见,也可以自接到告知听证的通知之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出。当事人以口头形式提出的,工商行政管理机关应当将情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。

自当事人签收之日起三个工作日内,或者工商行政管理机关挂号寄出听证告知书之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人不要求举行听证的,视为放弃要求举行听证的权利。

前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内提出听证申请。

第九条 当事人要求听证的,工商行政管理机关应当受理,并依照本规则的规定组织听证。

第三章 听证主持人和听证参加人

第十条 听证主持人由工商行政管理机关负责人指定。听证主持人可以由一至三人担任,二人以上共同主持听证的,应当由其中一人为首席听证主持人。

案件调查人员不得担任听证主持人。

第十一条 记录员由听证主持人指定,具体承担听证准备和听证记录工作。

第十二条 听证主持人、记录员、翻译人员有下列情形之一时,应当回避:

(一)是案件的当事人或者当事人的近亲属;

(二)与案件有利害关系;

(三)与案件当事人有其他关系,可能影响对案件的公正听证的。

第十三条 当事人认为听证主持人、记录员、翻译人员有本规则第十二条所列情形之一的,有权以口头或者书面形式申请其回避。

当事人申请记录员、翻译人员回避的,由听证主持人决定是否回避;当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当及时报告本机关负责人,由本机关负责人决定是否回避。

第十四条 听证主持人在听证活动中行使下列职责:

(一)决定举行听证的时间、地点;

(二)审查听证参加人的资格;

(三)主持听证,并就案件的事实、证据、处罚依据等相关内容进行询问;

(四)维持听证秩序,对违反听证纪律的行为进行警告或者采取必要的措施予以制止;

(五)决定听证的延期、中止或者终止,宣布结束听证;

(六)本规则赋予的其他职责。

第十五条 听证主持人应当公开、公正地履行主持听证的职责,不得妨碍听证参加人行使陈述权、申辩权和质证权,不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

第十六条 听证主持人违反本规则规定,徇私枉法,包庇纵容违法行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十七条 要求举行听证的公民、法人或者其他组织是听证的当事人。

第十八条 与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人向听证主持人申请参加听证,或者由听证主持人通知其参加听证。

第十九条 当事人、第三人可以委托一至二人代为参加听证。

第二十条 委托他人代为参加听证的,应当向工商行政管理机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书以及委托代理人的身份证明文件。

授权委托书应当载明委托事项及权限。委托代理人代为放弃行使陈述权、申辩权和质证权的,必须有委托人的明确授权。

第二十一条 案件调查人员应当参加听证。

第二十二条 听证主持人有权决定与听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人等听证参加人到场参加听证。

第四章 听证准备

第二十三条 工商行政管理机关应当自接到当事人要求举行听证的申请之日起三日内,确定听证主持人。

第二十四条 案件调查人员应当自确定听证主持人之日起三日内,将案卷移送听证主持人,由听证主持人阅卷,准备听证提纲。

第二十五条 听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起五日内确定听证的时间、地点,并应当于举行听证七日前通知当事人。

第二十六条 听证主持人应当于举行听证七日前将举行听证的时间、地点通知案件调查人员,并退回案卷。

第二十七条 听证应当公开举行。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,听证不公开举行。

公开举行听证的,应当公告当事人姓名或者名称,案由以及举行听证的时间、地点。

第五章 听 证

第二十八条 听证开始前,记录员应当查明听证参加人是否到场,宣布听证纪律,并向听证主持人报告听证准备就绪。

第二十九条 记录员应当向到场人员宣布以下听证纪律:

(一)服从听证主持人的指挥,未经听证主持人允许不得发言、提问;

(二)未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影;

(三)听证参加人未经听证主持人允许不得退场;

(四)旁听人员不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

第三十条 对违反听证纪律的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,责令其退场。

第三十一条 听证主持人核对听证参加人,宣布案由,宣布听证主持人、记录员、翻译人员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否提出回避申请。

第三十二条 听证按下列顺序进行:

(一)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、依据以及行政处罚建议;

(二)当事人及其委托代理人进行陈述和申辩;

(三)第三人及其委托代理人进行陈述;

(四)互相辩论;

(五)听证主持人按照第三人、案件调查人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。

第三十三条 当事人可以当场提出证明自己主张的证据,听证主持人应当接收。

当事人和案件调查人员经听证主持人允许,可以就有关证据进行质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。

第三十四条 听证主持人可以根据情况作出延期、中止、终止听证的决定。

第三十五条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

(一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;

(二)其他应当延期的情形。

第三十六条 有下列情形之一的,可以中止听证:

(一)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的;

(二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;

(三)当事人死亡或者解散,需要确定相关权利义务继承人的;

(四)当事人提出回避申请的;

(五)其他应当中止听证的情形。

第三十七条 有下列情形之一的,可以终止听证:

(一)当事人撤回听证申请的;

(二)当事人无正当理由拒不到场参加听证的;

(三)当事人未经听证主持人允许中途退场的;

(四)其他应当终止听证的情形。

第三十八条 延期、中止听证的情形消失后,由听证主持人决定恢复听证的时间、地点,并通知听证参加人。

第三十九条 记录员应当将听证的全部活动记入笔录,由听证主持人和记录员签名。

已举行听证会的,听证笔录应当经听证参加人审核无误或者补正后,由听证参加人当场签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,由听证主持人记明情况,在听证笔录中予以载明。

第四十条 听证结束后,听证主持人应当在五个工作日内写出听证报告并签名,连同听证笔录一并上报本机关负责人。

第四十一条 听证报告应当包括以下内容:

(一)听证案由;

(二)听证主持人和听证参加人的基本情况;

(三)听证的时间、地点;

(四)听证的简单经过;

(五)案件事实;

(六)处理意见和建议。

第六章 附 则

第四十二条 工商行政管理机关应当保障听证经费,提供组织听证所必需的场地、设备以及其他便利条件。

第四十三条 本规则自2007年10月1日施行。1996年10月17日国家国工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》同时废止。