保险公司董事及高级管理人员审计管理办法
中国保险监督管理委员会
中国保监会关于印发《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》的通知
保监发〔2010〕78号
各保险公司、各保监局：
为加强对保险公司董事及高级管理人员的监督管理，促进保险公司建立健全风险防范机制，规范相关审计工作，我会制定了《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》，现予印发，请遵照执行。
中国保险监督管理委员会
二○一○年九月二日
保险公司董事及高级管理人员审计管理办法
第一章 总则
第一条 为加强保险公司董事及高级管理人员的监督管理，促进保险公司建立健全风险防范机制，规范相关审计工作，根据《中华人民共和国保险法》和其他规定，制定本办法。
第二条 本办法所称董事及高级管理人员审计，是指对保险公司董事及高级管理人员在任职期间所进行的经营管理活动进行审计检查，客观评价其依据职责所应承担责任的审计活动。包括任中审计、离任审计和专项审计。
任中审计是指按照规定的间隔期限，对在任董事及高级管理人员进行的阶段性审计。
离任审计是指对因任期届满、工作调动、辞职、免职、撤职、退休等原因离开工作岗位的董事及高级管理人员，对其在本岗位任职期间的职务行为进行的评价性审计。
专项审计是指因公司出现重大违规、财务异常或舞弊等情形，对可能负有责任的董事及高级管理人员进行的特定审计。
第三条 保险公司董事及高级管理人员审计对象包括下列人员：
（一）董事长及其他执行董事；
（二）总公司管理层成员；
（三）省级分公司总经理、副总经理、总经理助理；
（四）分公司或中心支公司总经理；
（五）具有与上述人员相同职权的其他人员。
鼓励保险公司按照本办法的规定，对其他高级管理人员或关键岗位管理人员进行审计。
第四条 保险公司董事及高级管理人员审计内容主要包括审计对象在特定期间及职权范围内对以下事项所承担的责任：
（一）经营成果真实性；
（二）经营行为合规性；
（三）内部控制有效性。
鼓励保险公司在完成以上审计内容的同时，对审计对象进行经营决策科学性和经营绩效评价。
第五条 保险公司应当根据本办法要求，制定本公司董事及高级管理人员审计实施细则，加强董事及高级管理人员审计规划，合理配置审计资源，避免重复审计和审计遗漏。
保险公司应当将审计结果与董事及高级管理人员的考核、任用、奖惩挂钩，提高审计工作的权威性。
第二章 审计的组织与实施
第六条 对保险公司董事长、总经理和审计责任人进行审计，应当聘请外部审计机构实施。其中，对保险集团公司下属保险子公司和保险资产管理公司董事长和总经理进行审计的，可以由其集团公司审计部门组织实施。
对其他高级管理人员进行审计，由保险公司内部审计部门或外部审计机构组织实施。
未实行审计集中制的保险公司，应当按照下审一级的原则确定具体审计机构和人员。
第七条 实施保险公司董事及高级管理人员审计的外部审计机构应当由保险公司董事会负责选聘。董事会审计委员会应当对外部审计机构的独立性出具书面意见。
第八条 受聘进行保险公司董事及高级管理人员审计的外部审计机构应当具备以下条件：
（一）具备足够数量熟悉保险业务和保险监管规定、胜任该项审计工作的专业人员；
（二）与审计对象没有利害关系；
（三）有良好的职业声誉，最近3年未因执业行为受到处罚；
（四）中国保监会规定的其他条件。
第九条 保险公司应当制定董事及高级管理人员任中审计年度计划。对高管人员实施任中审计的间隔时间不得超过三年。
离任审计应当根据人员变动情况及时进行，原则上实行先审计后离任的原则。确有理由不能事先审计的，应当在审计对象离任3个月内完成审计并出具审计报告。聘用外部审计机构进行审计的，可适当延长审计时间，但最长不得超过6个月。
专项审计由公司根据实际情况确定审计时间和时限。
第十条 保险公司董事及高级管理人员在任中审计现场部分结束后3个月内出现需要进行离任审计情形的，可以不再单独组织实施离任审计。
对保险公司董事及高级管理人员进行审计时，其他审计项目已经审计过的内容，原则上可以借鉴其审计结论，不再重复审计，但有线索表明原有审计工作可能存在瑕疵的除外。
第三章 审计报告
第十一条 审计结束后，审计机构应当出具董事及高级管理人员审计报告。审计报告包括以下内容：
（一）审计依据、审计对象及其职责范围、审计人员；
（二）审计的范围、内容、方法；
（三）审计结果，主要指审计发现的问题及责任界定。
审计机构出具审计报告之前，应当征求审计对象的意见。审计对象的反馈意见作为审计报告的附件。
审计机构应当对审计报告的真实性、合法性和客观性负责。
第十二条 保险公司董事及高级管理人员审计报告应当区分审计对象的直接责任和领导责任。
直接责任是指审计对象对其职权范围内发生下列行为时应承担的责任：
（一）直接实施违反国家法律法规、监管规定及保险公司内部管理规定行为的；
（二）强令、指使、授意、纵容、包庇下属人员实施上述行为的；
（三）失职、渎职的；
（四）其他直接违法违规行为。
领导责任是指审计对象在其任期内对其职权范围内负有直接责任以外的管理责任。
第十三条 对总公司董事长和管理层成员的审计报告，应当按照规定程序和时限提交公司董事会，并同时提交监事会。审计报告经董事会审议后，在20个工作日内报中国保监会。
其他高级管理人员审计报告应当按照《关于向保监会派出机构报送保险公司分支机构内部审计报告有关事项的通知》（保监发〔2008〕56号）规定的程序和时限报所在地保监局。
第十四条 保险公司应当将董事及高级管理人员审计报告列入审计对象的人事信息管理，作为对其考核、任用、奖惩的重要依据。
对审计发现的问题，保险公司应当按规定程序追究相关责任人的责任，及时组织整改。
第十五条 中国保监会及其派出机构应当将保险公司董事及高级管理人员审计报告纳入高级管理人员信息系统进行归档管理。
中国保监会及其派出机构在董事及高级管理人员任职资格审查时，可以要求其原任职保险公司提交最近任职岗位的离任报告，也可以参考其过往任职期间审计报告的审计结论。
第四章 法律责任
第十六条 保险公司、外部审计机构及相关人员在进行董事及高级管理人员审计过程中，不得有下列行为：
（一）保险公司未按照本办法规定的范围、时限和要求，对保险公司董事及高级管理人员进行审计，并向中国保监会或其派出机构提交审计报告；
（二）保险公司向中国保监会或其派出机构报送的审计报告及相关材料存在虚假陈述，或者故意隐瞒或遗漏审计发现问题；
（三）中国保监会或其派出机构在任职资格审查时，要求被审查高管人员的原任职保险公司提交离任审计报告，原任职保险公司未按期提交或提交虚假报告；
（四）审计人员在审计过程中，因故意或重大过失，导致审计对象的重大责任未被发现，或者故意隐瞒审计发现的问题；
（五）审计对象及其所在保险机构拒绝、阻碍审计，或者转移、隐匿、伪造、毁弃审计所需的资料或者证明材料，或者打击报复审计工作人员、检举人、证明人或者资料提供人。
保险公司及相关人员发生上述行为之一的，由中国保监会或其派出机构依照《保险法》第一百七十一条、第一百七十三条及其它监管规定予以处罚。
外部审计机构发生前款第（四）项所列情形的，中国保监会或其派出机构可以向其主管部门予以通报，并在行业内公布该审计机构名称，其他保险公司不得委托该审计机构实施审计。
第十七条 对于审计报告揭示的违反监管规定的问题，或者认为保险公司提交的审计报告未真实反映被审计对象问题的，中国保监会或其派出机构可以采取以下方式予以查明：
（一）要求审计机构进行说明；
（二）听取审计对象的陈述；
（三）委托外部审计机构进行复核审计，审计费用由保险公司承担；
（四）立案调查。
第十八条 对于审计报告揭示的违反监管规定的问题，中国保监会及其派出机构可以在调查取证后，依照《行政处罚法》的相关规定，采取以下方式处理：
（一）违规行为较轻，没有造成危害的，免于处罚；
（二）保险公司整改及时，处理到位，主动消除或者减轻违规行为危害后果的，可酌情减轻或免于处罚；
（三）配合监管机构查处违规行为有立功表现的，从轻或者减轻处罚；
（四）对审计发现问题不追究责任或不认真组织整改的，依法从重处罚。
第五章 附则
第十九条 保险集团公司和保险资产管理公司适用本办法。
外国保险公司分公司适用本办法，但涉及董事会或董事长的有关规定除外。
第二十条 本办法自2011年1月1日起施行。
2008年11月，中国友谊出版公司发现淘宝网卖家杨某以明显不合理的低价，通过淘宝网销售盗版《盗墓笔记4》图书，其行为侵犯了该出版社的专有出版权。而淘宝网作为提供交易服务平台，未尽到合理的审查义务，且对以明显低于市场价格销售图书的信息未尽到及时删除的义务，为非法销售盗版图书提供了渠道和便利，已经构成共同侵权。于是提起诉讼。淘宝网公司辩称：作为提供信息发布平台的服务提供商，淘宝网不应承担因网店经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。且淘宝网在收到投诉函之后，及时删除了被投诉的相关信息，并按要求提供了会员的注册资料，尽到了合理的注意义务，并不构成专有出版权的侵犯。笔者欲就该案件争议的焦点及引发的关于网购中知识产权保护的问题论述如下。
一、网络交易平台提供商在网络交易中的法律地位
网络交易依其主体不同可以分为：发生在互联网中企业之间（Business to Business，简称B2B）、企业和消费者之间（Business to Consumer，简称B2C）、个人之间（Consumer to Consumer，简称 C2C）、 政府和企业之间（Government to Business，简称 G2B） 通过网络通信手段缔结的商品和服务交易。消费者经常使用的当当网、卓越亚马逊网等都是B2C购物网站。上述案件中的淘宝网则属于为消费者个人与个人之间进行买卖提供交易平台的C2C购物网站，在中国的同类型网站还有拍拍网、TOM易趣网等等 。但是淘宝网作为亚洲最大的网络零售商圈，其用户所占的市场份额达76.5%，处于绝对领先地位。与当当网等B2C购物网站相比，淘宝网此类C2C网络交易平台提供商的中介性主要体现在以下两个方面。
（一）提供平台服务，不是信息的直接提供者
淘宝网提供的电子公告服务（BBS），是指在互联网上以电子布告牌 、电子白板、电子论坛、网络聊 天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。其提供的是平台服务，并不象当当网之类的属于互联网内容提供商，后者网上的商品信息由厂商提供，并负责售后服务。所以网站上所有商品的信息均由淘宝网的用户提供，并对其真实性和合法性负责。
（二）仅是物色交易的场所，不是交易的双方，不参与交易的过程
不同于当当网与用户在交易的过程中的商城与客户的关系，淘宝网上的交易发生在用户之间，网站本身不参与销售。且物品一般在线下交割，物流等售后也由用户双方协商决定，而淘宝网只提供相应的技术支持，并依服务协议和公告行使信息管理的权利。
二、网络交易平台提供商在知识产权保护中应尽的主要义务
（一）信息审查义务
网络交易中卖方比买方处于更大的优势地位，为了护消费者及第三方权利人的利益，规定网络交易平台提供商的信息审查义务能够保证卖方身份的真实性，以便权利人在发现有用户上传侵权的信息时，能够及时确定侵权人。但是出于专业的限制，网络交易平台服务商不可能对在其平台上发布的所有信息都一一核实，也不能保证通过其平台成交的商品与平台信息完全一致。所以笔者认为应将该义务限定在形式审查范围内。参照淘宝网等购物网站实行的“打假”行动，这种形式审查应包括以下两个方面。1.交易平台上的卖方资格审查。例如，要求卖方提供营业执照、身份证等官方出具的资质证明。2.交易平台上的商品信息审查。例如商品的合格证、原产地证明、图书ISBN编码等，并以此作为发布信息和商品准入的依据。而淘宝网今年建立的保健品准入制，规定所有在淘宝网上销售的保健品必须有国家食品药品监督管理局的批准文号才能上架销售，以及明年2月份起要求所有书籍类卖家提供“出版物经营许可证”的卖家准入规则，都为明确网络交易平台商的信息审查义务提供了有效例证。
（二）监控义务
综合国内外学者的观点，网络交易平台提供商的监控义务以其履行的方式不同可以分为，主动审查义务和被动审查义务。
1.主动审查义务。在网站是否负有主动审查义务的问题上，很多学者赞同适用“红旗标准”，即当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时，如果相关信息已经足以反映出该文件的侵权性质，其明显程度就像一面颜色鲜亮的红旗在链接提供者面前公然飘扬，则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接，或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。认为依据“红旗标准”网络交易平台商负有主动审查义务，并依此履行的情况判断网商侵权主观过错的学者，可能忽略了一点，即网络交易平台上的物品一般在线下交割，货不对版的情况往往比直接将侵权信息暴露在网上更为普遍。所以笔者认为，“红旗标准” 在我国司法实践中的意义在于完善立法，以防万一，对于能否作为网络交易平台提供商负有主动审查义务的依据还值得探讨。实际上，网络交易平台已经在与用户签订的服务协议中规定了其管理网站所有信息的权利，而淘宝网等几大网购平台商也注意到了侵犯知识产权的商品对于其网站的危害，已定期主动清除网站中的违规商铺。但是由于缺乏立法规范，使这项权利得不到适当的制约，为网站滥用权利留下了极大的隐患。
2.被动审查义务 。我国 《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA）的规定，创设了较之以前相关行政规章的规定更为全面完整的 “通知——删除”程序。在有效通知书的内容和形式方面，《条例》作出了明确的规定，并且要求由权利人负责通知书的真实性，承担通知给服务对象造成损失的赔偿责任，而服务提供商仅承担基本的删除或断开链接的义务。为了防止权利人利用“通知——删除”程序滥用权利，按照权利义务对等原则，《条例》也规定了相应的“反通知”程序，即如果服务对象对权利人通知书的内容不服，可以向网络服务提供商提出书面说明即“反通知”，要求服务提供商恢复被删除的内容，或者恢复与被断开内容的链接。网络服务商在接到“反通知”后应立即恢复被删除的内容或链接，并将该通知转送给主张权利人。而权利人在接到服务提供商转送的服务对象提供的书面说明后，不得再向服务提供商提出删除或者断开链接的通知书。
但是“通知——删除”程序只是解决权利人与服务对象之间侵权纠纷的简易程序，并不能从根本上解决两者的民事纠纷。网络服务提供商作为信息传输的中间环节，自身没有能力判断权利人与服务对象提供材料的真实性，也没有权力做出具有法律效力的裁决。因此，即使权利人对服务对象提出恢复的请求不服，也不能再向服务提供商发出删除或者断开链接的通知书，否则会陷入“死循环”。权利人在接到网络服务提供商转送的其服务对象的书面说明后，如果对其书面说明不服，可以借助公权力解决侵权纠纷，即可向当地著作权行政管理机关投诉，或者向人民法院起诉，通过有权机关解决纠纷。这也正是设立“通知—删除”程序，提高对权利人利益保护效率、为网络服务提供商提供“避风港”用以限制其侵权责任的根本目的。
（三）协助义务
由于网站与其用户之间存在的特殊关系，网站对于其用户有一定的控制力度，用户的信息及其在一定时段的交易记录等会储存于网络交易平台提供商的服务器中。一般而言，网络服务提供商作为传输网络信息的中间环节，其提供的服务在客观上为服务对象实施侵权行为创造了条件，一旦发生侵权纠纷，网络服务提供商有责任配合有权机关查处侵权行为。从履行协助调查义务的结果来看，服务提供商越严格、越积极地履行这一义务，就越能尽早确定真正的侵权人，从而减轻自身可能承担的法律责任，因此，也是符合服务提供商切身利益的。
但我国《条例》仅规定了网站向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的相关资料，排除了权利人查询资料的可能性，不利于权利人向真正实施侵权行为的人追究责任，同时也增加了网络服务提供商承担侵权责任的风险。因此，笔者认为不妨扩大允许查询的主体范围，对查询设置一定的程序和标准，在不损害用户隐私权的前提下，尽可能地给予权利受损害人充分的救济途径。
在实践中可以借鉴DMCA中“证人传票”制度。由于网络服务提供商可能对版权人及其代理人或网络用户发出的通知与反通知置之不理，DMCA规定版权人或其代理人可以请求任何当地法院的书记员，向服务提供商发出传票，以确认被指控的侵权人。如果请求人已经发出符合规定的合格通知，其建议传票内容适当、宣誓承诺符合要求，书记员应立即签发传票交于请求人，由其送交网络服务提供者。网络服务提供商在收到法院传票后应当立即无条件向版权人或其代理人披露传票要求的信息，而不是向法院或主管公共机构披露。这样也能使“协助调查义务”的规定同“通知—删除”规则合理地衔接起来。
原文出处:《法律适用》2012年第9期
（作者单位：中国人民大学法学院）