王荣律师：简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷

作者：王荣律师，来源：广西劳动律师 http://wr666.blog.bokee.net

以下是王荣律师针对即将于2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称本法）所发表的个人不成熟的见解，仅供学习参考，欢迎大家参与讨论。同时，也作为对有关部门今后制定劳动合同法的实施意见或者修改劳动合同法的建议和提示。

第一、“劳动关系”的定义以及“劳动者”主体资格不明确。
国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，无论在劳动法中，还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系”的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位的范围有明确的规定，但是对于劳动者的主体资格却没有明确的规定。
因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，并不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。比如：保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题将继续存在争议。这不能不说是本法的一个缺陷。

第二、没有明确全日制工资结算和支付的周期。
本法第72条规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过15日。但是，对于全日制用工的劳动报酬结算支付周期，本法并没有明确的规定。虽然《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人单位都是在次月发放上月的工资，有的是次月1日，有的是次月5日，还有的是次月10日，甚至还有次月29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，似乎也很难认定用人单位违法。但是，这样种做法的结果是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。
所以，笔者认为这个问题亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时间近可能地延后，这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的自由权。

第三、试用期工资的标准不明确。
对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为然。本法第20条规定虽然对试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。
本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”；二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有80%的限制，说明这里的表达有歧异）
但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，都是合法的。
问题就在于，如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”，那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就有可能完全成了摆设。

第四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期。
为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。笔者认为这一规定过于绝对。没有考虑到离职后再次被招用的情形。
现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。

第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。
我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要认真考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。
本法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。笔者认为这一定义存在几个问题：
一、关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终止，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解。
根据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。
二、本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳动者“约定”，也让人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间”，双方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时间的“约定”问题。
另外，关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法规定几种情形，包括劳动者开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、吊销营业执照、关闭撤销、提前解散等。但是，对于一个正常运作的企业，若劳动者因故无法享受基本养老保险待遇但又达到退休年龄，该如何终止该劳动者的无固定期限劳动合同，本法并没有规定。也就是说，用人单位要单方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很难找到法律依据的。

第六：没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准。
根据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。但是，本法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些特殊的工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。
另外，笔者认为本法规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”，不具有可操作性。因为完成一定工作任务本身就没有明确的期限，在很多情况下，是否需要三个月才能完成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以用人单位很可能约定了试用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。

第七：劳动保护、劳动条件、职业病防治作为合同约定条款。
首先，何谓“劳动保护”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定。笔者认为，这一条款在实践中对保护劳动者权利所能发挥作用必将大打折扣，因为用人单位和劳动者很难在劳动合同中正确规范地约定这一条款。
其次，笔者个人看来，这样的条款根本不应该是劳动合同约定的条款，应该由法律法规来规范，规定由用人单位在劳动保护、劳动条件等方面应该遵守的一些规定和原则，而不是授权双方在劳动合同中约定（从实务必的角度讲，其实是授权用人单位单方规定）。
而且，还有一个问题假如劳动合同没有约定或者约定不明确，那又该如何执行呢？不本法也没有明确。
本法第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形之一是用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”。如果劳动合同根本没有约定劳动保护和劳动条件，那用人单位岂不是永远不可能发生违反“约定”的情形，那劳动者岂不是永远无法根据这一条解除劳动合同？

第八、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金。
虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议的除外）。
如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动者是没有约束力的，这样的条款作为合同约定条款就没有意义了。因为劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。因此，本法实施后必然导致企业人才流动过于频繁，严重影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。企业人才流失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。（虽然这种观点可能遭到劳动者的反对，但是笔者还是坚持这样认为，只是对劳动者违约责任的设定需要法律明确的规范）

第九、违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。
本法第22规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位的利益，消除用人单位的顾虑。
笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当适当地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞争，也影响企业对人才培养的积极性。在目前企业普遍不愿意为员工培训进行投入的情况下，这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎重，对于提高我国劳动者整体素质是没有好处的。要知道，劳动者在工作期间的培训往往要比在大学学习到的东西更为实用。笔者认为国家的法律应当鼓励企业对员工培训进行投入，提高企业培训投入的积极性。

湖北省人民政府办公厅


湖北省人民政府办公厅关于印发湖北发展研究奖暂行规定的通知

鄂政办发〔2008〕68号


各市、州、县人民政府，省政府各部门：

　　《湖北发展研究奖暂行规定》已经省人民政府同意，现印发实施。原《湖北省决策咨询奖暂行规定》同时废止。

　　二○○八年十月十三日

　　湖北发展研究奖暂行规定

　　第一条为促进和加强我省发展研究工作，增强发展研究的号召力和感染力，提高发展研究成果的质量和水平，激励社会各界为全省经济社会发展献计献策，根据《湖北省人民政府关于推进行政决策科学化民主化的若干意见》(鄂政发〔2005〕1号)和省政府领导关于设立湖北发展研究奖的要求，特制定本规定。

　　第二条湖北发展研究奖是省人民政府设立的省级奖，每两年评选一次。

　　第三条本规定所称发展研究成果，是指关系全省经济社会发展中的重大问题，对决策有一定参考价值的发展研究报告等成果。

　　主要包括：围绕全省经济和社会发展总体规划、中长期规划，省域人口、资源和环境保护以及科技教育等社会事业发展规划及其重大举措，事关全局的重大改革措施、重大政策调整、重要资源配置、重大建设项目，跨区域的经济、社会、生态协调发展的战略问题以及其他关系全局的行政决策等问题完成的咨询研究报告、课题调研和决策建议等。已公布施行的政策、法规、制度、规划、决定等，不属此列。

　　第四条在规定时间内完成的发展研究成果，凡具备以下条件之一者，单位或个人均可申报评奖：

　　(一)研究成果已被国家有关部门采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；

　　(二)研究成果已被省人民政府及有关部门采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；

　　(三)研究成果已被市、州、县人民政府采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；

　　(四)研究成果虽未被政府及有关部门采纳应用，但已经专家评议确认，若被采纳应用将可能产生较好的社会、经济效益或者避免重大损失的。

　　第五条凡已经获得省部级以上奖励的发展研究成果，不得再申报参加本评奖活动。

　　第六条湖北发展研究奖采取限额申报制，具体办法另行规定。

　　第七条湖北发展研究奖设特等奖和一等奖、二等奖、三等奖四个等级；特等奖每次最多1项，一等奖每次最多5项，二等奖每次最多20项，三等奖根据申报成果的水平酌定。

　　第八条湖北发展研究奖根据发展研究成果的决策咨询价值、理论创新程度、以及对全省或者本地区社会经济发展的促进作用等方面综合评价，并符合以下标准。

　　特等奖：在理论和方法上有重大突破性创新；对全省和本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有突出贡献；对全省制定方针、政策和发展规划有重大的决策咨询参考价值。

　　一等奖：在理论和方法上有突破性创新；对全省及本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有重要贡献；对各级人民政府制定方针、政策和发展规划有较大的决策咨询参考价值。

　　二等奖：在理论和方法上有创新；对全省及本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有较大贡献；对各级人民政府制定方针、政策和发展规划有明显的决策咨询参考价值。

　　三等奖：在理论和方法上有新意；对区域性社会经济发展、改革开放有贡献；对各级人民政府制定经济发展规划、方案和具体政策有一定的参考价值。

　　第九条湖北发展研究奖评审坚持质量标准和客观公正的原则，宁缺勿滥。

　　第十条省人民政府咨询委员会负责湖北发展研究奖的管理、组织和实施。

　　设立湖北发展研究奖评审委员会，负责评审工作。评审委员会设主任1名、副主任1—2名，其成员由有关领导和从事咨询研究工作的专家学者组成，其中具有正高级专业技术职务人员不少于2／3。

　　评审委员会设立专家库，每届评奖时从专家库中随机选取若干名专家参加评审委员会。评审委员会实行任期制，具体办法另行规定。

　　第十一条湖北发展研究奖的评审分初评、复评、终审三个阶段进行。

　　必要时，特等奖和一等奖的申报者需到评审委员会进行现场答辩。

　　第十二条湖北发展研究奖的评审工作严格实行回避制度。

　　第十三条申请单位和个人有下列行为之一者，取消参评资格：

　　(一)有抄袭剽窃行为和其他侵犯著作权益行为者；

　　(二)冒名、伪托申报者；

　　(三)提供伪造、虚假证明材料者；

　　(四)以不良方式影响评审委员会成员公正评审者。

　　第十四条评审委员会对经评审拟予奖励的发展研究成果，应将其成果名称、完成单位或者个人以适当的方式公示。

　　自公示之日起1个月内，对公示的获奖项目有异议的，向评审委员会投诉，并由评审委员会裁决；无异议的，即确定为授奖成果，报省人民政府批准。

　　第十五条获得湖北发展研究奖的单位和个人，由省人民政府颁发证书、奖金。

　　第十六条湖北发展研究奖的奖金和评审经费，由省财政列入预算专项拨款，由省人民政府咨询委员会负责管理，实行专款专用。

　　第十七条评审委员会在评审工作中实行评审表决制，并对评审结果负责。

　　第十八条本规定所称单位、个人，包括省直机关和副厅以上事业单位，省政府咨询委员(省政府咨询委特邀专家)、参事、文史馆员，县以上各级党代会代表、人大代表、政协委员，市、州、县党政机关和政策咨询研究机构，在鄂大专院校、科研院所，其它有关单位，以及上述机构的研究人员。

　　第十九条本规定由省人民政府咨询委员会负责解释。

　　第二十条本规定自发布之日起施行。原《湖北省决策咨询奖暂行规定》同时废止。