您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

青岛市城市规划条例

时间:2024-07-06 12:30:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9132
下载地址: 点击此处下载

青岛市城市规划条例

山东省青岛市人大常委会


青岛市城市规划条例


(2000年11月17日市十二届人大常委会第二十三次会议通过)
                 
                第一章 总则
  
  第一条 为了科学地制定城市规划,加强城市规划管理,保障城市规划的实施,依法建设城市,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守本条例。
  第三条 城市规划和建设应当遵循可持续发展原则,促进经济、社会、人口、资源与环境的协调发展。城市规划和建设应当保障国家与社会公众利益,体现社会公平原则。城市规划和建设应当坚持新区开发和旧区改建统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。
  第四条 城市规划应当依法制定,未经法定程序任何单位和个人不得更改或者废止。
  第五条 城市总体规划应当和土地利用总体规划相协调。城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从城市规划管理。
  第六条 城市规划管理工作实行建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程规划管理验收合格证制度。城市规划、城市设计和重要建设工程设计方案实行竞选、专家评审和公众参与制度。  
  第七条 市规划行政主管部门主管全市城市规划工作,负责青岛市城市规划区内规划的统一管理工作,其派出机构依照规定的权限负责辖区内规划的管理工作。市规划行政主管部门未设派出机构的区和县级市规划行政主管部门按照规定的权限负责本行政区域内的城市规划管理工作,业务上接受市规划行政主管部门的指导。各有关部门应当按照各自的职责,协同规划行政主管部门做好城市规划管理工作。
  第八条 市人民政府设立城市规划委员会,对重要的城市规划进行审议,其审议意见作为市人民政府决策的依据。市城市规划委员会的日常事务由市规划行政主管部门处理。
  第九条 市人民政府应当每年组织检查城市规划的实施情况,并向市人民代表大会常务委员会报告。规划行政主管部门应当依法对城市规划实施的有关活动进行监督检查,查处违法行为
  第十条 规划行政主管部门应当将审批事项的内容、条件、办理程序和时限公示,接受监督。
  第十一条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,有对城市规划的编制提出建议并对城市规划的实施进行监督的权利。

第二章 城市规划编制与审批

  第十二条 青岛市城市规划编制分为总体规划、分区规划、详细规划三个阶段。各县级市、建制镇城市规划编制分为总体规划、详细规划两个阶段。详细规划可以分为控制性详细规划和修建性详细规划。
  第十三条 编制下阶段的城市规划,应当以上阶段的城市规划为依据。单独编制的各项专业规划应当与城市总体规划相协调。
  第十四条 编制城市规划应当以国家和省颁布的城市规划技术规范及市人民政府批准的本市城市规划技术标准为主要技术依据。编制城市规划应当采用规划行政主管部门认可的城市勘察、测量资料。编制城市规划所必需的基础资料,有关部门和单位必须提供。
  第十五条 编制城市规划,应当运用城市设计的方法,综合考虑自然环境、人文因素、居民生活和经济发展的需要,对城市空间环境作出统一规划,提高城市的环境质量、生活质量和城市景观艺术水平。
  第十六条 编制城市总体规划应当根据城市发展战略确定的城市性质、发展目标和发展规模,对城镇发展体系、城市规划区内的城市发展形态、功能分区、城市建设用地布局、交通运输系统及全市性基础设施的布局、环境保护、城市历史文化和城市风貌保护以及风景旅游资源的开发利用等进行总体部署,并确定各项专业规划的基本框架。
  第十七条 青岛市城市总体规划由市人民政府组织编制,经市人民代表大会或者其常务委员会审查同意,按规定的程序报批。县级市城市总体规划由该市人民政府组织编制,经同级人民代表大会或者其常务委员会和青岛市人民政府审查同意,按规定的程序报批。经批准的县级市城市总体规划应当报市规划行政主管部门备案。青岛市城市规划区范围内的建制镇总体规划,应当纳入编制分区规划的范围,由所在镇人民政府组织编制,经同级人民代表大会和区、县级市人民政府审查同意后,报青岛市人民政府审批。其他区域的建制镇总体规划,由所在镇人民政府组织编制,经同级人民代表大会同意后,报县级市人民政府审批。经批准的建制镇总体规划应当报市规划行政主管部门备案。
  第十八条 青岛市城市分区规划由市规划行政主管部门或者区人民政府按分工组织编制,报市人民政府审批。
  第十九条 控制性详细规划由规划行政主管部门组织编制,按规定权限由市或者区、县级市人民政府审批。修建性详细规划由规划行政主管部门组织编制;经规划行政主管部门同意,也可以由建设单位根据规划行政主管部门提出的规划设计条件,委托有相应资质的城市规划设计单位编制。重要的修建性详细规划按规定权限由市或者区、县级市人民政府审批,其他的修建性详细规划由规划行政主管部门审批。
  第二十条 单独编制的历史文化名城保护规划、风景名胜区规划等,按有关规定审批。有关主管部门编制的各项专业规划,由同级规划行政主管部门综合协调后,报同级人民政府审批。国家和省另有规定的从其规定。
  第二十一条 下列规划,应当经市城市规划委员会审议:(一)青岛市城市总体规划、分区规划、青岛市城市规划区范围内的控制性详细规划;(二)历史文化名城保护规划、风景名胜区规划;(三)各项专业规划;(四)其他重要规划。市城市规划委员会在审议前款所列的各项规划前,应当将规划内容公开展示,并通过专家咨询、座谈会、听证会或者论证会广泛听取社会各界的意见。
  第二十二条 经批准的城市规划应当公布,公众可以对其查询。
  第二十三条 市规划行政主管部门对全市城市规划设计资质实行统一管理。从事规划设计的单位,应当具备相应等级的城市规划设计资质。

            第三章 建设用地规划管理
  
  第二十四条 在城市规划区内进行建设使用土地的,应当向规划行政主管部门申请办理并取得建设项目选址意见书和建设用地规划许可证后,向土地行政主管部门申请办理土地使用手续。
  第二十五条 建设项目选址意见书和建设用地规划许可证的办理程序,按国家、省和本市的有关规定执行。规划行政主管部门应当在四十日内核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。经审核不同意的,给予书面答复。
  第二十六条 国有土地使用权的出让、转让,应当符合城市规划。出让国有土地使用权,必须由规划行政主管部门提供出让地段的规划设计条件及附图后,方可出让。受让方应当在签订国有土地使用权出让合同后,向规划行政主管部门申请办理建设用地规划许可证。受让方在取得建设用地规划许可证后,方可到土地管理部门办理土地使用权权属证明手续。国有土地使用权符合法定转让条件进行转让的,受让方应当执行原出让合同中规定的规划设计条件,并由受让方持转让合同向规划行政主管部门申请换领建设用地规划许可证。国有土地使用权转让合同,应当附有原出让合同中的各项规划要求及附图,原出让合同中的规划设计条件不得擅自变更。
  第二十七条 需要改变原用地性质进行建设的,应当向规划行政主管部门重新申请办理建设用地规划审批手续后,按规定到土地行政主管部门办理有关手续。
  第二十八条 城市规划确定的城市公共用地和专业用地,未经法定程序批准,任何单位和个人不得擅自改变其用途和在用地内设置各种设施。禁止任何单位和个人占用高压供电走廊和占压地下管线进行建设。
  第二十九条 在实施城市规划过程中,根据城市发展和公共利益需要调整用地的,应当按规定程序报经批准。调整用地所涉及的单位和个人必须服从。
 
第四章 建设工程规划管理
  
  第三十条 一切新建、扩建、改建、翻修建设工程(包括地上、地下和水域的建设工程)应当符合城市规划的要求,并取得规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证后,方可办理开工和占用、开挖道路及移栽、砍伐树木等施工手续。
  第三十一条 规划行政主管部门应当依照城市规划的要求和标准,审查建设工程设计,严格控制建设项目的建筑密度、建筑高度、建筑间距、容积率、建筑后退用地界线和规划道路红线等。建设工程按照规定配建的绿地、停车场(库)、无障碍设施、道路管线、消防、环
境保护、环境卫生和夜景亮化等公共设施,应当与建设工程统一设计、同步建设、同时交付使用,不得改作它用。在城市道路、广场等公共用地以及住宅区内,新建各类工程管线应当地下敷设;现有的架空管线,应当结合新的管线工程建设转入地下,同类管线应当合并。地下管线的布置应当符合有关规划和规范的要求。修建道路、桥梁时,有关市政管线设施应当按规划同步施工。
  第三十二条 设计单位应当按照城市规划和规划行政主管部门提出的规划设计要求和有关规范进行建设工程设计。建设、施工单位必须按照建设工程规划许可证及其附件、附图进行建设和施工,全面完成建设用地范围内的各项建设。任何单位或者个人不得擅自变更经批准的设计文件;确需变更的,必须按原审批程序办理变更手续。
  第三十三条 在建设过程中发现地下文物古迹、各种工程管线、测量标志等,应当立即停止施工,采取有效保护措施,并及时报告规划行政主管部门和有关主管部门。
  第三十四条 建筑物、构筑物和其他设施需要拆除的,应当经规划行政主管部门批准。在建设工程规划许可证核定的拆迁范围内,按规定应当拆除的原有建筑物、构筑物和其他设施,在规划行政主管部门进行验线前应当全部拆除;需要暂时保留或者作临时施工用房的,应当经规划行政主管部门批准方可限期保留使用,到期自行拆除。任何单位和个人不得擅自变更道路、管线的使用性质。确需变更的,应当向规划行政主管部门提出申请,经批准并办理有关手续后方可变更。
  第三十五条 规划行政主管部门应当对其批准的建设工程进行全过程规划管理。取得建设工程规划许可证并办理了开工手续的建设工程,应当经规划行政主管部门验线后方可建设。建设工程竣工,应当经规划行政主管部门进行规划管理验收。验收合格后,发给建设工程规划管理验收合格证。建设工程在规划管理验收前,必须拆除全部临时建筑,并由有相应资质的单位进行竣工测量。对未经规划管理验收或者虽经规划管理验收但没有取得建设工程规划管理验收合格证的建设工程,有关部门不予办理产权登记、营业执照等手续。建设工程竣工验收后,建设单位应当在六个月内按照规定向城市建设档案馆或者规划行政主管部门报送建设工程竣工资料和测量资料。
  第三十六条 临时建筑只能修建不超过两层且总高度不超过七米的简易建筑物。提倡设置可移动式的临时建筑。
  第三十七条 建筑物的使用应当符合建设工程规划许可证核准的使用性质。需要变更建筑物使用性质的,应当报规划行政主管部门批准,办理有关手续,申请重新核发建设工程规划许可证或者其他批准文件。
  第三十八条 建筑立面和屋面以及围墙、建筑小品、各类构筑物的外装修设计及装饰材料和色彩的选用,应当报规划行政主管部门批准后方可实施。
  第三十九条 已建成并投入使用的建筑物,不得擅自改变建筑立面形式或者在建筑立面重新开设门、窗、洞等,确需改变的,应当报规划行政主管部门批准。
  第四十条 在城市风貌保护区范围内进行建设活动,应当符合城市风貌保护的有关规定。在风景名胜区进行建设活动,应当符合该风景名胜区总体规划的要求。在近海海域和毗连的相关陆域、岛屿进行建设活动,应当符合海岸带规划和功能区划要求。在其他特定区域进行建设活动,应当符合有关法律、法规的规定。

第五章 法律责任

  第四十一条 未取得建设用地规划许可证占用土地的,占用的土地由县级以上人民政府责令退回。未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件或者土地使用权权属证明的,其批准文件或者权属证明无效,并由上级主管部门追究批准人的行政责任。擅自改变建设用地规划许可证核定的用地位置、面积或者使用性质的,或者非法转让建设用地规划许可证的,由规划行政主管部门责令改正。逾期不改正的,建设用地规划许可证自行失效,并由规划行政主管部门予以公告。
  第四十二条 擅自改变建设工程规划许可证核准的建筑物使用性质的,由规划行政主管部门责令改正,并按改变使用性质的建筑面积每平方米处以二百元以上、一千元以下的罚款。
  第四十三条 擅自改变建筑立面形式或者在建筑立面开设门、窗、洞的,由规划行政主管部门或者其派出机构责令改正,并处以三千元以上、一万元以下的罚款。
  第四十四条 对未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证进行建设的,或者未经验线开工建设的,规划行政主管部门可以责令其停止建设活动;拒不停止的,作出决定的规划行政主管部门可以查封其施工设施和建筑材料,并会同有关部门拆除其续建部分,拆除费用由当事人承担。
  第四十五条 对造成违法建设的设计、施工单位,由规划行政主管部门按以下规定处理:(一)设计单位违反本条例第三十二条第一款的规定进行设计的,给予警告、没收违法所得,并处以违法所得一至二倍的罚款;情节严重的,依照规定的权限降低其资质等级或者取消其规划设计资格;(二)施工单位违反本条例第三十二条第二款的规定进行施工的,责令停止施工,并处以一万元以上、十万元以下的罚款。建设单位违反本条例第三十二条第二款的规定进行建设的,按照《青岛市城市建筑规划管理办法》的有关规定处罚。
  第四十六条 拒绝、阻碍规划行政主管部门及其监督检查机构工作人员执行公务,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定应予处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第四十八条 规划行政主管部门违反规划管理的规定审批的,由同级人民政府或者其上一级规划行政主管部门责令改正;规划行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。  
第六章 附则

  第四十九条 本条例自2001年4月1日起施行。

论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者:龙宗智 来源:京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正,并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革,包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革,则涉及不同的思路和策略。笔者认为,中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内,采取司法内外互动的方法,因而只能是条件论的、渐进性的、改良的,也就是说,应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提:公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此,相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言,下列要求具有公理性和普适性:在司法功用方面,司法成为社会主义的体现,成为社会关系有效的调节器和平衡器,成为保护公民权利的最后屏障等;在司法建设方面,在合理社会监督下的司法独立,司法内部的非行政化自治,崇高而高明的法官等;在司法程序方面,程序正当化,法官中立以及利益规避,诉讼公开,诉讼平等,诉讼的参与性,诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质,近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则,如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件,其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性;这方面的实际运作状况表明,对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势,例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可(注:参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》,《政法论坛》1997年第3期;樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,《中国法学》1998年第2期。),民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等(注:Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.)。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化,即诉讼合理主义的产物,同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求,它与自然法思想相接;技术合理,根据M.葛兰特的说法,是指采取有效手段达到既定目的的合理计算,它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求,如任何人不受非法的逮捕和审判,不受酷刑和其他非人道待遇;同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则,如司法独立(目的是保证审判公正,从而有效保护应当保护的社会利益)。

然而,公理性法律原则(注:法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》,载《法治研究》第2集,杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话:“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时,它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张,就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明,或者,严格地说是同样的,它们是对其他原则的详述。”)的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为:

第一,法律多元是一种不能忽视的现实(注:对于法律多元,千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”,即移植法与固有法的互动,使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用(参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,中国政法大学出版社1997年版)。笔者认为,这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的,而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看,强调移植法和固有法的区别则缺乏意义,甚至容易误导。)。本文中所称法律多元,首先是一种法律价值观的多元,即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同,进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如,同为西方社会,英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出:“人们认为,目前在法国,经授权的政府干预个人生活的情况,比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪,因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人,至少到目前为止,因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”(注:〔美〕乔治·W·皮尤:《美国与法国刑事司法制度之比较》,《法学译丛》1986年第4期。)而东西方社会之间,由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异,反映在制度上的差别就更为明显(注:法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论:东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系(刑事司法制度)作过比较(参见《比较法研究》1988年第1期)。可以说当时的对比性更为明显,近年来,尤其是通过刑诉法的修改,情况有所变化,但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。)。在对普遍原则的适用上,不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则,同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定,不同国家重视的程度可能不同,而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同(注:例如强势的表述为:任何人被法院判决有罪之前,都应推定为无罪;弱势的表述为:任何人在被法院判决有罪之前,不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。)。其次,法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言,方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如,有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂,凭法律和事实“硬性”解决的方式;而另一些社会,尤其是那些比较重视人情的社会,其司法总难以保持高度的对抗性。

第二,作为基本准则,应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说,作为基本准则,即使有时被称为“最低限度”标准,也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定,在化为具体规则时,可以采取不同的样式。例如司法独立,从质的规定上看,必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制,但合理的社会监督却不可避免(如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等)。当然,独立与受制的比例与性质,在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如,根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则,如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判,即使是因为发现新的有罪证据,也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而,当一审法院判决无罪后,控诉方能否上诉(抗诉)从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序,在不同国家有不同认识:有的认为这是“二次危险”,有的则认为这是未完结的第一次程序的继续(注:大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论,法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃,如英国一些学者也建议赋予控方上诉权,控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗?》,英国《刑事法评论》1987年第11期。)。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则,也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因,即法律多元和公理的包容性,使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言,一方面,我们不能削足适履,不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治;另一方面,承认法律多元并不能否定公理的一元性,承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理(指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”)现象存在的理由。

值得欣慰的是,随着国家经济、政治、文化建设的全面推进,我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高,我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准:迄至1998年底,我国已参加17个国际人权公约,尤其值得一提的是,1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认,使我们承担了一种道义上和法律上的义务,即在本国法治建设的过程中,在充分注意本土资源的基础上,应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标,通过切实推进司法改革,使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点:条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论,其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实(注:这里采用法治初级阶段的说法,不是出于从众心理,也不是将其作为一个随意装东西的“筐”,而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态,同时它又具有易于被理解的言说基础。)。法治初级阶段最为突出的特征,就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下,为了公平地调整各种利益关系,必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范(注:参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章,中国政法大学出版社1994年版。)。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件,我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进,关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”(注:千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点,称为“变形虫式的思维方式”。),即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威,随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如,由于缺乏自治性制度背景,司法独立至多是一种技术性独立,即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预(注:参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第12期。)。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中,权力机关对诉讼个案的监督和干预,无论其实现个案公正的效果如何,都势必侵犯审判的独立性(注:《法制日报》1998年12月3日报道,四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当,要求法院“此案必须重新调查审理”,后又致函法院“限期整改”,区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性,却不能说没有实体法的根据。)。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定,在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上,无论在理论上还是实践中都难以确立(注:正如季卫东先生所言,“在中国的现实条件没有根本改变的状况下,建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之,则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》,《中外法学》1993年第4期。)。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况,例如司法管辖权范围狭窄,司法判决的既判力和权威性不足,民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足,而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化(是法治的精密而不一定是法规的严密)以及行为主义(而非法规主义)特征,使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作,因此,法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式,损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持,司法制度与程序的运行,高素质的司法官员的造就,需要相当的成本。例如,在美国,一项标准化的对抗制审判,即使不是非常复杂的案情,从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决,可能会用近一年时间,花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中,有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然,中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外,虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识,但无论是认识本身还是解决方案,仍然缺乏一种充分的理性精神:或者迁就现状,或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协,或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外,还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待,但如果条件远远不具备,则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”(注:季卫东:《法治与选择》。)目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法,以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法,有待于一系列条件的具备。例如,法院审判委员会的存在,在笔者看来是缺乏法理根据的(注:这突出表现在两个方面:第一,它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立,因为司法的理性在本质上是个体性的,全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的,而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权,就侵害了法官在审判中的独立性。第二,它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制,而审委会采取间接审理,脱离了直接的证据和事实的接触与审查,规避了审判程序对法官的制约,成为不审而判的法官,成为法官之上的法官。在这个意义上,应当说它是有悖于审判理性的。)。尽管如此,目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题:法官业务和道德素质令人担忧;法官数量庞大,在同一法院内司法难以统一和协调;法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力,客观上仍需要一种责任分散或转移机制,等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如,法官待遇不提高,要保证司法廉洁存在一定难度,但待遇的较大幅度提高,又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下,就不得不采用一些不甚合理的方法,如行政性监督的方法。在直接审理的基础上,由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理,加上明智的主持和引导,其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到,在一定条件的支撑下,制度对于条件也有一种反作用,即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用,驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外,鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾,也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下,法制对条件的超越都具有某种积极的作用,也可以视为是有效率的。然而,就制度拉动而论,应当注意:

第一,制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下,制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则,如果某一制度走得太远,根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤,那么不仅新制度是无效率的,而且因破坏了原有制度形成的有序状态,会使整个情况变得更糟。

第二,即使是“先走一步”,也并非完全是正向的效应,很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部,所设定的法律规范必然是无效率的,将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三,我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象,因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”,而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢,在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依,而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出:“法律与社会脱节!法律与文化脱节!这就是当代中国法的基本性格,这就是当代中国法的最大困境。”(注:梁治平:《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》,载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集,山西人民出版社1988年版,第219页。)我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下,讨论法律超前问题应当十分谨慎。

大连经济技术开发区外商投资企业劳动管理办法

辽宁省大连市人大常委会


大连经济技术开发区外商投资企业劳动管理办法

 (一九八七年六月二十五日大连市第九届人民代表大会 常务委员会第三十二次会议通过 一九八七年 七月二十五日辽宁省第六届人民代表大会 常务委员会第二十七次会议批准)



 第一条 根据《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》和有关法律、法规及《大连经济技术开发区条例》,制定本办法。

 第二条 本办法适用于在大连经济技术开发区(以下简称开发区)投资兴办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)。

 第三条 外商投资企业可以根据生产经营需要,自行确定机构设置、人员编制和聘用、辞退(解除劳动合同)职工。

 第四条 外商投资企业可以采取全面考核、择优录用的办法自行招聘职工,也可以委托开发区劳动人事部门代为招聘。企业招聘职工,应到开发区劳动人事部门办理手续。

 第五条 外商投资企业招聘职工,应由企业同职工签订劳动合同,并报开发区劳动人事部门备案。
  劳动合同的内容包括:任务、报酬、期限、保险福利、违反合同的责任及双方认为需要规定的其他事项。
  依法签订的劳动合同受法律保护,双方必须履行。

 第六条 下列职工,外商投资企业可以解除劳动合同:
  (一)经过试用不合格的;
  (二)经过培训不能适应要求也不宜改调其他工作的;
  (三)因企业的生产、技术条件发生变化而多余的;
  (四)患病或非因工负伤按中国政府对劳动合同制工人规定的医疗期满后,不能从事原工作的;
  (五)严重违反企业劳动纪律的;
  (六)根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零二条的规定,企业宣告解散的。

 第七条 下列情况,外商投资企业不得解除劳动合同;
  (一)经劳动鉴定委员会确认患职业病或因工负伤的;
  (二)患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)女工孕期、产假和哺乳期间的。

 第八条 下列情况,外商投资企业的职工可以解除劳动合同:
  (一)经开发区劳动安全监察部门确认企业的劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害职工安全健康的;
  (二)企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的;
  (三)职工有升学、入伍、外迁等特殊情况的;
  (四)企业不履行劳动合同或违反中国法律、法规、侵犯职工合法权益的。

 第九条 外商投资企业和职工任何一方解除劳动合同,应提前一个月通知对方,征求企业工会意见,并向开发区劳动人事部门备案。
  外商投资企业职工被开除、劳动教养和判刑的,其劳动合同自行解除。

 第十条 外商投资企业对劳动合同期满不再续聘的职工或按第六条(三)、(四)、(六)项规定和第八条(一)、(二)、(四)项规定解除劳动合同的职工,应按职工在本企业工作的年限,每满一年发给一个月本人实得工资(按解除劳动合同前三个月平均工资计算)的生活补助费,最多不超过十二个月。
  外商投资企业对按第六条(四)项规定解除劳动合同的职工,除发给生活补助费外,还应发给本人三至六个月的医疗补助费。

 第十一条 外商投资企业职工违反劳动纪律,造成一定后果的,企业可以分别不同情况,给予批评教育或者不同的行政处分,直至开除。开除职工应征求企业工会的意见,并向开发区劳动人事部门备案。

 第十二条 外商投资企业职工的工资水平、工资标准、工资形式和奖励、津贴制度,由企业自行确定,报开发区劳动人事部门备案。

 第十三条 外商投资企业职工的工资水平,应按不低于本地区同行业条件相近的国营企业平均工资的120%确定;职工退休养老保险金,按职工实得工资的20%提取;职工住房补助基金,按职工实得工资的25%提取;职工待业保险金,按职工实得工资的1%提取。

 第十四条 职工退休养老保险金由企业按规定向开发区劳动保险公司缴纳;住房补助基金留给企业用于解决职工住房;待业保险基金向开发区劳动服务公司缴纳。

 第十五条 职工在职期间的保险福利待遇,按照中国政府对国营企业职工的有关规定执行,所需费用在企业成本中如实列支。
  职工因工死亡和因工致残完全丧失或大部分丧失劳动能力的,由外商投资企业按中国政府的有关规定向中方有关部门支付补偿费。

 第十六条 外商投资企业实行每周不多于六个工作日、每个工作日不多于八小时的工作制度。企业职工享受中国政府规定的法定节假日、休假待遇。
  职工超时工作,企业应按规定付给加班费。

 第十七条 外商投资企业应执行中国有关劳动保护的法律、法规,保证职工在安全、卫生的条件下工作。

 第十八条 外商投资企业基本建设工程的设计审查、竣工验收、应有劳动人事部门参加,不符合中国政府劳动安全、劳动卫生规定的工程,不得施工、投产。

 第十九条 劳动合同双方发生劳动争议时,应通过协商解决;协调无效的,可向开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁不服的,可向人民法院起诉。

 第二十条 华侨和香港、澳门、台湾同胞及其企业在开发区投资兴办企业的劳动管理,参照本办法执行。

 第二十一条 本办法由大连市人民政府负责解释。

 第二十二条 本办法自公布之日起施行。