山西省人民政府


山西省人民政府令
第１５４号

　　《山西省最低工资规定》已经２００２年７月２３日省政府第８８次常务会议通过，现予发布，自２００２年９月１日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　刘振华

2002年7月23日


山西省最低工资规定

　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　　第一条　为适应社会主义市场经济发展的需要，保障劳动者及其家庭成员的基本生活，促进劳动者素质的提高和企业公平竞争，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，结合本省实际情况，制定本规定。
　　第二条　本规定适用于本省行政区域内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。
　　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。
　　公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工除外）、现役军人和家庭保姆等不适用本规定。
　　本规定所称企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体统称用人单位。
　　本规定所称企业包括内资企业、港澳台商投资企业、外商投资企业。
　　本规定所称个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。
　　第三条　本规定所称最低工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低劳动报酬。
　　本规定所称法定工作时间，是指按照国家有关法律、法规规定的工作时间制度，即全年月平均工作天数２０.９２天，月工作时间１６７.４小时，日工作时间８小时。
　　本规定所称正常劳动，是指劳动者按照劳动合同的约定，在法定工作时间内从事的劳动。
　　本规定所称最低工资标准，是指单位时间的最低工资数额。
　　第四条　省劳动保障行政部门对最低工资制度的实施实行统一管理。
　　　　　　　　　　　　　第二章　最低工资标准的确定和发布
　　第五条　最低工资标准包括按国家统计部门规定应列入工资总额统计的工资、奖金、津贴、补贴等各项收入，不包括下列各项收入：
　　（一）中夜班津贴、高温、低温、井下、有毒有害、行车等特殊岗位津贴；
　　（二）加班加点工资；
　　（三）法律、法规和规章规定的社会保险（含用人单位从劳动者本人工资中代扣代缴的社会保险费）、福利待遇（含住房补贴、住房公积金）；
　　（四）用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。
　　第六条　最低工资标准的确定和调整，应当综合参考下列因素：社会平均工资水平、劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费水平、劳动生产率、就业状况，各地之间经济发展水平、社会保险福利等改革对劳动者生活的影响等，以县（市、区）为单位分类确定。
　　最低工资标准实行月工资制，也可按法定工时制度折算为日或小时工资制。
　　最低工资标准可根据就业形式的不同，在确定全日制工作制最低工资标准同时，按照灵活就业、弹性就业等非全日制就业形式，规定相应小时最低工资标准。
　　第七条　最低工资标准由省劳动保障行政部门会同省经贸委、省总工会研究提出，并征求省财政、民政、统计部门及省工商联、省企业家协会意见后，报省人民政府批准后执行。
　　第八条　最低工资标准经省人民政府批准后，在《山西日报》和《山西经济日报》公布。
　　第九条　最低工资标准发布实施后，确定最低工资标准的因素发生重大变化的，应适时调整，但每年最多调整一次。
　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　最低工资的支付
　　第十条　工资必须以货币形式按月支付给劳动者。用人单位必须确定每月工资支付日期，并向劳动者公布，同时报同级劳动保障行政部门备案。
　　第十一条　用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地适用的最低工资标准。
　　劳动者加班加点的工资，应按照《中华人民共和国劳动法》关于加班加点工资支付办法进行折算；日工、小时工，可按法定工作时间折算；实行计件工资、提成工资、包干工资等形式的用人单位，也须进行合理折算，其相应的折算额均不得低于按单位时间确定的最低工资标准。
　　第十二条　劳动者在规定的节日假、公休假、探亲假、婚丧假、年休假和产假、计划生育假期间，以及依法参加社会活动期间，均视为提供了正常劳动。
　　第十三条　劳动者由于本人违章、违纪、失职等原因在法定工作时间内未能提供正常劳动的，用人单位应根据劳动者提供的实际劳动支付工资。
　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　最低工资的监督检查
　　第十四条　最低工资标准的执行情况由劳动保障行政部门负责监督、检查。最低工资标准监督检查的范围由省劳动保障行政部门划分。
　　工会有权对最低工资标准的执行情况进行监督，发现用人单位支付劳动者工资低于最低工资标准的，有权要求纠正，并提请劳动保障行政部门处理。
　　第十五条　劳动者对用人单位违反本规定的行为有权举报、控告，各级劳动保障行政部门应当按照管理权限依法处理。
　　第十六条　劳动者与用人单位就工资发生争议时，按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《山西省企业劳动争议处理实施办法》的有关规定解决。
　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　罚则
　　第十七条　用人单位违反本规定有关条款的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，逾期未改正的，对责任人处以５００元以上１０００元以下的罚款；对用人单位按其所欠劳动者工资的差额（系指所发工资未达到最低工资标准部分，下同）的１至３倍罚款。
　　第十八条　用人单位发给劳动者的工资低于当地最低工资标准的，由劳动保障行政部门责令补足低于标准的部分，同时支付低于部分２５％的经济补偿金；情节严重的，劳动保障行政部门可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的１至５倍支付劳动者赔偿金。
第六章　附则
　　第十九条　本规定由省劳动保障行政部门负责解释。
　　第二十条　本规定自２００２年９月１日起施行。

谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质
（作者：史楠　2004年1月）

前 言：“传奇世界，无限可能！”这恐怕是网络游戏“传奇”玩家最为熟知的一句广告语了，但这恰恰也成了“传奇”的一句谶语。2002年10月，传奇私服戏剧般的出现并在国内传奇般的蔓延，给传奇的中国运营商---盛大网络几近于一场灭顶之灾。此后，无论是法学界和法政界都明确表示私服是一种侵犯知识产权的行为，但对此专门的法律分析却甚少。早在2002年底，笔者就曾凭着好奇心尝试架设传奇私服，（当然是盗版程序，但限于网络知识欠缺 “不幸”没有成功）。这却引发了笔者对私服的思考：私服是什么，在法律上如何界定，是否侵权，如何侵权，谁在侵权等等。本文笔者凭着粗浅的游戏知识，对国内传奇私服涉嫌侵犯商业秘密行为的性质进行法律分析（当然也会讨论我们能否玩私服的问题），希望对工作有所裨益。
因本文不是对具体的既成法律事实的分析，而是从“传奇私服”这一技术性的有限客观事实出发进行法律上的探讨，在主题上偏于“义”而非“案”，所以客观上要求笔者使用适当的推理并且节省冗沓的法律界定。为避主观臆断之嫌，笔者在必要之处使用“推定”，希望各位同志（包括玩家）多多指教。

一、 网络游戏及传奇私服
私服不是一个法律名词，应是技术名词，但至今也没有明确的定义。最近且最高规格的解释应是2003年12月28日，国家工商总局、新闻出版总署等五部门联合召开的新闻发布会上的说法：所谓“私服”、“外挂”行为，是指未经授权和许可，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，私自架设服务器，运营或挂接运营这些网络游戏，从而谋取利益的行为。其性质也就是通常所说的盗版。“私服”、“外挂”严重侵犯著作权人和合法出版机构、运营机构的利益，扰乱网络游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成巨大经济损失。（笔者认为“外挂”也构成侵权行为，鉴于外挂的问题更为复杂，本文不作分析，可以续文讨论）。笔者认为私服是相对于“官服”而言，简言之就是未经合法授权私自架设的网络游戏服务器。
《传奇》英文名《Legend of Mir 2:Three Heroes》，由韩国Wemade　Entertainment Co.,Ltd和Actoz Soft Co.,Ltd（以下简称韩方）联合开发，2001年9月由上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大）取得韩方授权成为中国大陆独家运营商，是至今国内最具影响力的网络游戏之一。2002年9月，该游戏的早期英文版服务端程序源代码发生泄密并流入英国，英国最大的两家游戏网站“龙站”和“凤凰站”开通免费下载频道，该程序随后流入中国，并被利用架设起私人服务器。此所谓传奇私服事件。
谈到私服，还应当从网络游戏说起。网络游戏与传统单机版游戏在游戏方式、运营模式等方面都有很大差异。传统单机版游戏，玩家是在已经预设好的情节中进行独自一人的生活体验，所以单机版中故事情节的继续是由所有的NPC（非玩家角色）共同推动，而玩家只是在这些NPC营造的氛围中去感受，网络游戏就不同了，它使玩家在网络上与其他地位相同的玩家进行着一场虚拟社会性生存体验。游戏中的一切情节都是由不同玩家在彼此心照不宣的情况下发生并共同推动的。游戏中的NPC都只是为玩家展开故事而营造的附属产品。而这些NPC和虚拟的社会环境要由网络公司通过唯一的“服务器端程序”统一提供。不同的游戏方式，决定了游戏的运营方式也是不同的。单机版游戏玩家要购买的是游戏公司既设的独一无二的NPC内容载体，也就是我们常说的游戏光碟；而网络游戏玩家要购买的是参加虚拟生存体验的机会，从理论上讲，只要不停的购买，这个机会是无限的，（当然前提是先有客户端程序才能登录）。目前国内网络游戏大部分是以免费或者成本价推广游戏客户端程序，然后通过销售游戏点卡收取服务费和电信提成的方式赢利。所以玩家在拿到游戏后是否真正去购买厂商的游戏点卡就成为一个网络游戏公司是否能赚到钱的衡量标准了。
举个开玩笑式但很形像的例子，现在的无线网络通信运营商（例如移动、联通之类）架设机站（实际是包括服务器在内的机组），组成无线网络，并通过相应的配置或软件控制该网络的频率、通话内容等等。运营商以很低的价格向我们提供手机SIM卡，我们把它装入手机并通过它登录到相应的无线网络中进行通信。结果是我们得定期缴纳话费，这才是移动通信公司的滚滚财源。假如我私自架设机站、设置频率，在一定范围内建立了网络并免费推销自己的SIM卡，我一定保证话费优惠且单向收费，我相信会有一大批用户从130和139中转到我的网络中来，我也会源源不断的挣到通信费的。可惜我这样现在是违法的！其实网络游戏并无二异，手机相当于玩游戏的电脑，通信网络好比互联网，通话和短信比如你的游戏，SIM卡当然是你的“客户端程序”（简称CP），那一座座矗立的无线发射塔就像“传奇”在各地的几百组“官方服务器”，而运营商严密的控制系统无疑是“服务器端程序”（简称SP），当然让你既爱又恨的话费充值卡就是那游戏点数卡喽。
可以看出，网络游戏至关重要的是SP。因为，从理论上讲，只要保证唯一的SP，运营商就会在一定范围内垄断该游戏，从而无限可能的获取收益。所谓“唯一”，当然是指运营商在一定范围内的单方拥有和控制，不允许另外的SP出现，因此运营商会想方设法的维持SP的秘密性。这就是SP（包括源代码）推定商业秘密性的根本原因。比尔.盖茨只所以能从Windows软件中源源不断的收益版权费，就是因为微软牢牢控制着Windows的源代码，这一“镇山之宝”。但SP比Windows更高明，Windows应用程序包无数次的被每一张正版CD盘“和盘托出”，可以说每生产一张正版Windows，就为盗版者多提供一个机会；而SP在一定范围内是唯一的，原则上只要保密得力就不可能被盗版。这也正是饱尝盗版之苦的国内游戏商纷纷把网络游戏当作救命稻草的原因，但刚刚透出曙光的中国游戏产业却又陷入了私服的阴霾。

二、 国内“传奇”私服运营者侵犯商业秘密行为性质
看了以上文字，有人也许会提出“传奇”是韩国人开发的，其知识产权所有人是韩国公司，是不是我们保护的范围？答案是肯定的，这里有个跨国知识产权保护的问题。中国已加入WTO，并参加了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），其中所规定的“未披露的信息”实质与商业秘密一致。根据世贸组织的“国民待遇”原则，其它缔约国的权利主体在本国境内享有与本国权利主体同等的待遇，韩方因此有能力在中国境内寻求保护。（但根据世贸组织规定，我国作为发展中国家可以延迟5年实施TRIPS，所以笔者也可以暂时回避这个问题，作后文讨论）。同时，本文笔者认为盛大作为“传奇”的中国大陆独家运营商，其有关权利也应当受到保护，并着重论及于此。
（一） 商业秘密的涵义和判断标准。依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。
从中看出，技术信息和经营信息是商业秘密的范围，也是商业秘密的形式要件，也就是说商业秘密必须是技术或经营信息的一种。商业秘密的内容要件包括：1、不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；2、能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；3、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同时，以上条件中暗含有一“权利人”的问题，即主体要件，《反不正当竞争法》调整经营者之间的关系，所以权利主体应是经营者。依据《刑法》第二百一十九条第四款“权利人即商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。因此，商业秘密的权利主体可以是作为所有权人的经营者，也可以是作为合法使用权人的经营者。
（二） 盛大运营“传奇”应推定属于其官方服务器端程序及源代码商业秘密使用权人。韩国方面授权盛大在中国大陆独家运营《传奇》网络游戏。该网络游戏软件的授权合同经国家版权局登记认证，有效期自2002年3月27日至2003年6月29日（现已续约）。笔者认为，根据TRIPS的国民待遇原则，韩国方面作为该游戏软件的所有权人，其知识产权可以也应当受到中国法律的保护。1、不言而喻，既然是授权独家运营，官方服务器端程序及源代码符合“不为公众知悉”的性质；2、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”，这不用说已经是现实了；3、同时可以推知，韩国方面和盛大应对该程序已“采取保密措施”；4、另外，该程序是属一种典型的技术信息。由此看出，盛大所运营“传奇”的官方服务器端程序及源代码应推定为商业秘密。相应的，盛大是该商业秘密的合法使用权人。
（三） 国内传奇私服运营者推定视为侵犯商业秘密。《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。
笔者在此进行一次“反向工程”的法律分析，首先分析“获取、使用或者披露”行为。笔者认为，在国内传奇私服产生和传播过程中至少存在以下几种行为：1、直接从互联网上下载获取传奇SP源代码；2、对该源代码进行修改、编译、汉化及升级；3、利用编译的SP目标程序自行架设或者提供架设私服技术服务的；4、利用编译的SP目标程序制作、加工光盘等载体；5、在网上提供SP目标程序下载服务；6、传奇私服玩家。笔者认为除第6种外，实施上述某种或某几种行为并直接或间接用于经营的组织和个人是“私服的运营者”，其行为构成了“获取、使用或者披露”行为。
“明知或者应知前款所列违法行为”。前款是指第十条第一款规定：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）。。。。。。；（二）。。。。。。；（三）。。。。。。（略）。该款的行为是典型的侵权行为，同时也是第二款规定行为的行为要件。也就是说，第二款规定行为的定性要以第一款规定行为的存在为要件。
笔者认为第一款规定行为推定存在，这种推定既包括事实推定也包括法律推定。前面已经论及在法律上可以推定韩国方面是传奇SP源代码的原始权利人，盛大是既受权利人。但其原始权利人是韩方公司法人，是不是《反不正当竞争法》保护的对象呢？传奇私服事件已成了公知的事实之后，韩方多次提出声明并授权打击私服，而且已提请警方介入调查。没有任何理由相信这是“贼喊捉贼”的游戏，根据一般事实原则，可以推定传奇SP源代码的被故意或重大过失泄露的事实存在。虽然无证据表明这一行为是国内组织和个人所为，（且有证据表明是境外行为），笔者认为根据世贸组织TRIPS协议的“国民待遇”原则进行法律推定，认定韩国方面的商业秘密的所有权权利已受到侵犯。
关于“第三人”和“明知或者应知”的问题，这又是一个法律推定的问题。很显然，国内私服运营者不是第一款规定行为的行为人，只能是推定的第三人；而从运营者的SP来源，对传奇的游戏知识，对私服事实的知晓和其营利动机上可以推知其“明知或者应知”。
而以上的终结结论可以是：国内传奇私服运营者的行为推定视为侵犯商业秘密。

后 记：《法制日报》2003年9月24日第7版登载了《网上下载软件是否侵权》的文章。宁夏某工商局查处某公司利用公司服务器架设传奇私服为网民提供经营性游戏服务侵犯商业秘密案在当地法院被判决一审败诉，但令人啼笑的是法院审理认为：“韩国公司和盛大网络公司关于《传奇》网络游戏的相关权利，应受法律保护。＃＃公司未经韩国公司和盛大网络公司授权，在网上运行《传奇》网络游戏，并收取费用，其行为侵犯了韩国公司和盛大公司的相关权利，是违法的。”法院的判决虽然撤销了工商机关的行政处罚，但认定该公司的行为侵权，理由只是证据不足。笔者没有亲历该案，但总感到法院的判决中透着几分无奈。为什么证据不足？而国家工商总局、新闻出版署等五部委于2003年12月28日联合下发了“关于开展对‘私服’、‘外挂’专项治理的通知”，要求各部门协同打击私服。这一来一往的又印证了什么呢？
因笔者此文重于讲“道”而非定“案”，其中主观意见“泛滥”，又加仓促成文，难免好比“私服”服务的破绽百出，如能吸引现在“官服”上的各位同志“登录”到此一游，并“下载”和“编译”，笔者将不胜庆幸！

-----笔者2004年1月于江苏省徐州市