中国证券仲裁制度略论

周成泓

摘要：证券仲裁有着诉讼所不具有的优势，这是它得以产生的原因。由于缺乏法律依据、成本较高及诉讼和行政处理方式长期居于垄断地位三个方面的原因，我国的证券仲裁仍处于起步阶段。解决的办法有三，即，设置相关的证券仲裁机构，制定示范性的证券仲裁规则，在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作，营造诉诸仲裁的氛围。
关键词：中国证券仲裁；产生原因；现状；改革


目前，中国证券争议法律解决途径主要有民事侵权赔偿诉讼、证券仲裁与调解三种，三者之中，证券仲裁一致未得到广泛采用。与此相反，在美国等经济发达国家，证券争议主要是依靠证券仲裁解决的。为与国际接轨，笔者以为，应当对我国的证券仲裁制度予以改革和完善。
一、证券仲裁概述
（一）证券仲裁的概念及其历史沿革
证券仲裁，是指平等主体的当事人之间就发生在他们之间的有关证券的合同权益争议或其他财产权益争议，依据事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给仲裁机构，由其依照一定的程序进行裁决的制度。
证券仲裁制度是随着证券市场的发展而逐步产生的。由于证券法是公私混合法，涉及公共金融秩序与社会安定问题，所以早期判例认为证券纠纷并不具有可仲裁性[1]。一直到1987年的Shearson/American Express, Inc. v. McMahon一案，美国联邦最高法院才确立了所有依联邦证券法律规定的请求均具有可仲裁性。自此，仲裁始开始在证券领域得以应用[2]。
自1993年起，中国大陆与香港订立协议，决定采用仲裁方式解决H股股东为一方当事人的有关争议，并指定了中国国际经济贸易仲裁委员会为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发[1994]20号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，中国证监会则以证监发字[1994]139号文的形式发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，推荐采用仲裁方式解决证券争议，2004年初中国证监会和国务院法制办向各地印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，并与该年3月17日召开了“证券期货仲裁工作会议”，对运用仲裁方式解决证券期货合同纠纷的工作进行了系统的研究和部署[3]。自此，中国的证券仲裁制度已在全国范围内初步建立。
（二）证券仲裁的产生原因
证券民商事纠纷的解决方式主要有诉讼、仲裁与调解三种。 三者之中，调解由于完全依靠当事人双方的协商，不具强制性，故而作用较为有限。诉讼虽然是最为重要的解纷方式，但它存在以下不足：1.受案范围有限，仅限于虚假陈述引发的民事赔偿案件，对于内幕交易、非法关联交易、操纵市场等无能为力；2.证券诉讼中的“证券”仅指在特定证券市场上发行以及通过特定方式转让的证券，对于因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易、在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易引发的民事诉讼，并无法律予以规定；3.受理诉讼以行政前置程序或刑事判决为依据，加大了中小投资者证券诉讼的难度以及维权成本；4.因果关系的证明适用“谁主张谁举证”的举证原则，不利于保护处于弱势地位的中小投资者；5.损失计算标准太低，民事赔偿责任的承担以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，仅赔偿直接损失，而不包括间接损失；6.法官的职业素质、专业水准及独立性堪忧[4]。
较之以诉讼，仲裁具有一系列优点，主要有：1.仲裁具有较大的自主性和灵活性，表现在三个方面：一是仲裁的依据来自当事人的协议约定，而非国家的强制力；二是在仲裁协议中，当事人可以在仲裁规则容许的范围内约定提交仲裁的争议范围，可以自主选择仲裁员、约定审理的程序、方式和地点；三是当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国家惯例、行业惯例及公平合理原则对案件作出判断。2.仲裁具有较强的专业性。很多商事争议具有很强的专业性和技术性，这就要求裁判人员具有相应的专业理论和经验。3.仲裁具有较好的保密性。民商事争议常常涉及到一些对企业发展至关重要的商业秘密，仲裁以不公开审理为原则，具有较强的保密性，符合当事人对争议保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁坚持一裁终局的原则，故所用时间较短，节约了费用，也减少了市场变化带来的不利因素；二是仲裁坚持自主性原则，采取了比较灵活的审理制度，当事人可以自主选择仲裁程序，可以协议决定省略某些程序，程序的机动性使得每一个案件的审理期限相对较短，从而使争议的解决更为快捷。
综上，摒弃刻板、繁冗的诉讼方式，选择温和、灵活的仲裁方式成为证券争议双方的理性体现。
二、中国证券仲裁的现状及其原因
如上所述，证券仲裁具有一系列优点，有利于解决纠纷，而我国目前的情况正好相反，过多的案件堆积在并不具备相应知识及能力的法官面前，仲裁机构却门可罗雀。据统计，10年中，中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20起。而尽管法院从2002年才开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿责任，仅当年各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件，而且案件数量还呈快速增长态势[6]。这种鲜明的反差不能不发人深省。笔者以为，产生这种现状的原因主要有：
1.证券仲裁缺乏法律依据。相关法律规范是证券仲裁发展必不可少前提条件。但时至今日，我国证券仲裁的法律框架仍比较薄弱。目前我国证券仲裁的法律依据有：（1）《中华人民共和国仲裁法》。该法是所有仲裁事务的根本大法，其许多原则性的规定对于仲裁具有基础性的作用，并为各行各业的仲裁事务规定了基本的框架。但是，该法本身是宏观性的法律，对证券仲裁的指导作用有限。（2）1993年颁发的《股票发行与交易条例》。该条例第79条、80条规定，与股票的发行或交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请仲裁，第一次以行政法规的形式对证券仲裁作了规定。（3）1994年《到境外上市公司章程必备条款》第163条规定到香港上市的公司发生了证券争议应当提交仲裁。（4）《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。该通知是1994年证监会发布的，规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。
但是，遗憾的是，上述法律法规都仅就一些原则性问题和证券仲裁的某些侧面作了一些规定，其适用的范围较为有限，不能从全局出发综合考虑证券仲裁的各种问题，也没有为证券仲裁设计出适合其特点的思路，更没有制定出统一的仲裁体系和规则。其次，这些法律法规都是十多年以前颁布的，其着眼点是解决当时出现的问题，已经跟不上今天的形势了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依据的层级都较低，其权威性不足以全面支持证券仲裁。因此，笔者认为，截至目前，我国的证券仲裁还没有形成自己独立的法律体系。
2．证券仲裁的成本较高。上述法律法规均指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷的仲裁机构，这就决定了仲裁地点只能在北京、上海和深圳。然而，证券经营机构和投资者散布于全国各地，一旦发生争议，则仲裁将会耗时耗力耗财；并且，在该机构仲裁，程序比较复杂，费用也较高，这些都决定了证券仲裁的成本较为高昂。
3.诉讼和行政解决方式处于垄断地位，诉诸仲裁还未能形成一个氛围。由于重刑轻民的传统思维影响，长期以来法院和行政机关一直是争议解决的主要手段，作为民间性争议解决机制的仲裁自然得不到重视。不仅理论界对其研究不深入，相关的研究成果较少，实践中的案例也不为人所知，普通投资者对其还很陌生，没有形成一个依靠仲裁解决纠纷的大气候。
三、中国证券仲裁制度的改革和完善
问题的解决办法自然应当依照产生它的原因来寻求，笔者认为应当从以下几个方面来完善我国的证券仲裁制度。
1.制定示范性的证券仲裁规则。仲裁规则是公正处理案件的依据。美国证券仲裁之所以发达，就是充分考虑了证券争议的特殊性，制定了区别于一般商业仲裁的特殊规则，从而充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性。所以，笔者以为，我国应当借鉴美国的做法，制定诸如“证券仲裁示范规则”并加以推荐使用[7]，由当事人在仲裁时选用。这样，就可以基本实现仲裁规则的统一化和规范化，确保证券仲裁的公正性。
2.设置相关的证券仲裁机构。美国证券仲裁机构的设置区域呈现出多元化的局面，目的是为仲裁创造良好的条件，而不拘泥于统一、刻板的规定，以避免某一仲裁机构垄断仲裁业务，提高仲裁的公正性，并且切实降低仲裁的成本。在我国，在理论上，凡是依据仲裁法设立的仲裁机构都可以承担证券仲裁工作。但是，由于证券争议的复杂性和广泛的社会影响，目前不能赋予所有仲裁机构仲裁证券纠纷的职能，而应采取渐进式的做法。具体可以考虑四种方案：（1）选择一些中心城市的仲裁机构进行证券仲裁的试点工作。考虑到各地仲裁机构的现状，可以选择条件相对成熟的中心城市的仲裁机构以及中国国际经济贸易仲裁委员会先行试点，在条件成熟时再逐步推广。（2）推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构，这是1994年我国证券仲裁起步时就已有的安排。但其不足之处在于，由于该机构位于京、沪、深三地，当事人人参与仲裁的成本较高。（3）由沪、深两地的证交所设立行业证券仲裁部门，负责其会员单位之间发生的证券争议仲裁。（4）由方案1提及的试点仲裁机构与中国证券业协会及相关分会合作进行证券仲裁工作。具体操作办法是：由仲裁机构提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，并负责制定、推荐可选择的格式合同，同时向仲裁机构推荐仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以充分利用证券业协会的网络和人力资源储备，推进证券仲裁的发展，还可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率，具有不少优点[8]。因此，笔者以为，方案4应当成为我国目前阶段的首选。
3. 在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作，营造诉诸仲裁的氛围。美国证券仲裁的历史表明，证券业的有关机构和人士注重倡导和推荐证券仲裁工作，是证券仲裁得以发展、生存、壮大的必由之路。美国证券仲裁的直接产生缘由就是有关人士在设计纽约证券交易所之初即在交易所章程中规定了证券仲裁机制。另外，作为证券发行和交易监管部门的美国证券和交易委员会（SEC）对证券仲裁的鼓励、支持和推动态度也推动了证券仲裁的发展。但在我国，尽管证券业界对证券仲裁倾注了一定的注意力，中国证监会也在一些文件中提及证券仲裁，但总体而言，证券仲裁并未受到重视。证券行业对于仲裁缺乏了解，很少组织力量专门进行研究，证券仲裁规则也几乎是一篇空白。这种大气候注定了证券仲裁在我国只能是处于起步阶段。因此，在证券业内开展证券仲裁的普及、提倡、推荐和示范工作具有基础性的意义。

注释：
[1] Wilo V Swan.346 U.S.Ct 182, 98 L. Ed.1953.
[2] Mark J Astarita. Overview of the Securities Arbitration Process [EB/OL].www.seclaw.com/mja.htm, 2003-05-20.
[3]王璐.国务院法制办联手证监会拟引入证券仲裁[N].上海证券报,2003-03-11.
[4]王锐,张韶华,黎惠民.证券侵权纠纷与证券仲裁制度[J].经济问题探索,2004(5).
[5] 张斌生.仲裁法新论[M]. 厦门:厦门大学出版社,2002.64.
[6] 张韶华.证券争议:两种法律解决途径的比较分析[J].当代经济科学.2004(1).
[7] 何震,方菲.浅议美国证券仲裁制度的特征[J].武汉大学学报（社会科学版）,2003(4).
[8] 王秉乾.证券仲裁法律制度研究[D].对外经济贸易大学2004年硕士论文，34.


国家食品药品监督管理局


关于开展“全民用药安全宣传活动”的通知

国食药监法[2004]126号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），各相关学会、协会：

　　用药安全问题关系到人民群众的身体健康，关系到经济发展和社会稳定。党中央、国务院领导对此十分重视，多次作出重要指示。国家食品药品监督管理局始终把确保群众用药安全有效作为工作的出发点和最高宗旨，并为此付出了艰辛的努力。在规定零售药店注射剂必须凭医师处方销售的基础上，又进一步明确了从2004年7月1日起，未列入非处方药药品目录的各种抗菌药品，在全国范围内所有零售药店必须凭执业医师处方才能销售。

　　为正确引导全社会的用药安全意识，全面普及用药安全知识，把药品放心工程进一步引向深入，国家食品药品监督管理局拟从今年5月至10月，在全国开展以宣传“全民用药安全”为主题的大型公益活动。目的是配合国家今年7月1日起零售药店抗菌药物凭执业医师处方销售等政策的实施，通过宣传和普及安全用药知识，加强消费者自我保护意识，提高全民用药安全和健康水平。

　　各级药品监督管理部门和各有关单位要从贯彻落实“三个代表”思想的高度，充分认识到此项活动的长远意义，高度重视、精心安排、广泛动员。通过强有力的宣传，把政策讲透、把道理说清、把知识普及到位；要结合本地区实际，制定具体实施方案并认真组织实施，加强指导，分步骤、有计划地开展活动；在活动中要通过强有力的正面引导，发动学会、协会等社会各方力量，联合、动员广大媒体积极参与，采取多种形式进行宣传，形成良好的宣传氛围。

　　根据局党组的要求，我局制定了“全民用药安全宣传活动方案”（见附件）。请各省（区、市）药品监督管理部门参照此方案，结合实际，制定本辖区内开展“全民用药安全宣传活动”
方案，并认真组织开展好这一活动。


　　附件：全民用药安全宣传活动方案


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年四月二十一日


附件：

　　　　　　　　　　　　“全民用药安全宣传活动”方案

　　一、活动背景
　　用药安全问题一直是近年来舆论和社会关注的热点。保障人民群众用药安全，是“以人为本”、“执政为民”思想的重要体现，是树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展的重要内容。党中央、国务院十分重视药品安全问题，党和国家领导人对此多次作出重要指示。国家食品药品监督管理局成立以来，始终把确保群众用药安全有效作为工作的出发点和最高宗旨，在市场整顿、法制建设、制度建设等多方面作出了艰辛的努力。特别是去年开展“食品药品放心工程”以来，取得了极大的社会反响和实际效果。今年，国家食品药品监督管理局还将采取一系列措施保障用药安全，如对抗生素的销售实行新的管理办法、完善和加强药品分类管理工作、加强农村“两网”建设等。

　　同时，我们也应该看到，用药安全工作是一个长期的、艰巨的工作，从药品的科研生产到市场流通，从生产者到消费者，从医生到患者，从法制建设到用药知识的普及等诸多方面，用药安全还面临着许多十分迫切的课题和挑战。

　　为正确引导公众的用药安全意识，普及法律知识和用药安全知识，把药品放心工程进一步引向深入，国家食品药品监督管理局计划从今年5月起，在全国开展“全民用药安全宣传活动”。活动将围绕“用药安全”这一主题，采取多种方式，利用多种手段，在全社会营造“关注用药安全、了解用药安全、支持用药安全、配合用药安全”的良好氛围。

　　二、活动性质及意义
　　以宣传“全民用药安全”为主题的全社会大型公益活动。目的是配合国家7月1日起对抗菌药物进行处方药管理等监管政策的实施，在全社会营造“用药安全”的良好氛围，把“药品放心工程”进一步推向深入；体现药品监管“以人为本”的出发点，通过宣传和普及安全用药知识，加强消费者自我保护意识，提高全民安全和健康水平。

　　三、活动组织
　　由局新闻办公室发起组织，在主管部门指导下，联合中国药学会、中国执业药师协会、中国非处方药协会等社团组织、中央新闻单位和有关企业共同实施，发动社会广泛参与。

　　四、活动具体安排
　　从5月起至10月分启动实施、广泛开展、巩固深化三个阶段进行。
　　（一）启动实施阶段
　　制造声势，营造“全民用药安全宣传活动”的气氛，并为下一步深入开展活动打好基础。

　　1．活动正式启动前，利用专业媒体和网络媒体，通过问卷、座谈等形式，开展一次用药安全情况调查，了解消费者最关心的问题和最想知道的用药安全知识。

　　2．通过启动仪式或召开新闻发布会、举办“用药安全研讨会”或座谈会多种形式拉开活动序幕；选择中央、地方和专业媒体参与活动报道的记者进行用药安全知识方面的培训，由有关领导和专家介绍活动情况，特别是零售药店抗菌药物凭医师处方销售的有关政策规定和用药安全方面的政策和知识。

　　3．发动媒体。选择8～10家国内媒体，全程、深入参与活动报道。在中央电视台有关栏目播出用药安全专题节目，呼吁全社会关注用药安全、重视用药安全。

　　4．出版、印发用药安全宣传材料，通过药监系统向医院和药店及消费者发放；制作张贴用药安全海报，在媒体刊播用药安全公益广告。

　　（二）广泛开展阶段
　　在前一阶段的基础上，开辟新的宣传渠道和宣传形式，巩固前一阶段的宣传成果，把活动引向深入。
　　1．在媒体上开辟“用药安全”专题或专栏。如在中央电视台刊出用药安全专题报道、在“对话”栏目刊出一期相关内容。在相关报纸上设立专栏，通过知识介绍、访谈等方式全面介绍用药安全问题。

　　2．编辑出版用药安全画册和专题宣传材料，通过药监系统和各种渠道发放。

　　3．组织医药企业代表座谈会，倡导企业从自身做起，认真执行药品分类管理等有关政策规定，担起用药安全重任。与有关协会和部门联合组织有代表性的医药生产、销售企业，座谈企业如何在用药安全中发挥作用，并联合发出“安全用药，从我做起”倡议。

　　4．组织记者深入药品生产、流通企业和医院进行采访，报道典型经验和做法，揭露问题。

　　5．在全国主要城市组织一次“清理家庭小药箱活动”。

　　6．组织药品评价中心等单位拍摄用药安全题材的室内连续剧。

　　（三）巩固深化阶段
　　1．通过活动形式的进一步创新，继续扩大宣传效果和活动影响力，并利用活动已创立的宣传平台和渠道，使用药安全活动长期化、固定化。
　　2．在中央电视台和有关报纸开设固定性栏目，通过多种形式和丰富的内容深入宣传用药安全。
　　3．建议有关部门设立“全国用药安全日”，或通过“宣传日”、“宣传周”等形式，发动各级食品药品监管部门组织相关专家、学者在各地大型公共场所开展用药安全宣传、咨询活动，并向公众发放有关宣传材料。
　　4．组织相关媒体开展用药安全知识竞赛等活动，总结检验宣传成效。