国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复
国家工商行政管理局



江苏省工商行政管理局：
你局《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》（苏工商〔1995〕252号）收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。同意你局的处理意见。



1995年10月9日
对地方立法听证运作的思考

谢章泸* 林志和* 余启良


摘要：立法听证制度进入我国地方立法以来取得了良好的效果。但是地方立法听证制度在运行中出现的若干问题，限制了该制度作用的进一步发挥。本文在分析这些问题的同时，提出了解决问题的一些设想。
关键词：地方立法 立法听证 制度运行 完善
一、立法听证的历史渊源及发展过程。
立法听证（legislative hearing）是指立法机关在制定或修改涉及公众或公民权益的法案时，听取利益相关者、社会各方及有关专家的意见并将这种意见作为立法依据或参考的制度形式和实践活动。立法听证制度之精髓在于以形式正义来保证实质正义，以程序公平来保证结果公平，从而体现民主政治的基本价值。自然公正原则、正当法律程序和依法治国理论是西方国家听证制度的法理基础。
作为正当法律程序的一项具体形式，听证制度创立之初仅仅适用于司法审判领域，主要用于体现司法运作的公平性和贯彻司法救济原则。这一制度形式从英国传入美国后，被进一步移植到立法活动和行政实践中去，从而被用作提升立法与行政民主化程度以及广泛获取相关信息的有益方法。第二次世界大战后，听证制度日益为越来越多的国家或地区所接纳并加以改进。在当今世界范围内，受现代民主理念的渐进传播潮流的促动，听证制度己经发展成为众多国家或地区的司法、立法和行政运作中的一种颇具实效和影响力的程序性民主形式。
二、地方立法听证制度在我国的现状
1、我国地方立法听证制度的引入和发展。1993年深圳在全国率先实行的价格审价制度，可以看作是中国听证制度发育的雏形。1999年9月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》(修订草案)举行了听证会，开创了全国立法听证之先河。2000年颁布的《立法法》第三十四条正式把听证制度纳入立法领域，成为立法机关立法活动中听取民意、使法律公正合理的制度保障。同年，深圳市人大就《深圳经济特区审计监督条例(草案)》举行了立法听证会，这是《立法法》颁布以后全国第一次具有听证规则的立法听证。
此后，广州、上海等地也相继以条例、办法、规定等形式制订了本地的立法听证规则，到2002年7月，全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证活动，有17个省市的人大常委会制订了立法听证规则。 迄今，举行过立法听证活动的省市区则已达20多个。
2、地方立法听证制度在我国的价值和作用。依据我国地方立法听证制度通过或修改的法规规章所调整的社会关系相当广泛。它激发了人民群众参与立法的热情，增强了人民群众的参政议政意识，提高了地方立法的质量，体现了人民当家作主的社会主义民主，促进了地方所立法规的贯彻执行，取得了良好的效果和一定的社会效益。
三、地方立法听证制度运行中的若干问题及思考
立法听证制度可以广义的看作是一项公共政策。按照美国著名政治学家洛伊对公共政策的分类，立法听证制度可以被纳入“构成性政策(constituent policy)”的范畴。 衡量一项公共政策是否成功的标准一般包括投入、产出、效能、结果、效率、公平等多个维度。“效能”作为关键的指标之一指的是政策产出与预期目标的关系——即政策在多大程度上产生了预期的变化、实现了预期的目标。因此，作为一个评价性或分析性概念，立法听证制度的效能可以界定为它的运作是否以及在多大程度上实现了预期的目标。
要分析、判断立法听证制度的效能，首先必须明确人们为什么在立法过程中引入听证会的程序，希望达成的主要目标是什么，即立法听证会的预期目标。
有的学者把立法听证的功能分为民主性功能和执行性功能两大类，其中民主性功能包括扩大公民参与，加强直接民主；加大信息传播，实现透明立法；关注利益协调、促进社会公平。执行性功能包括降低政治争议，力求规范立法；技术专家相助，以便理性立法；加强职权行使，增进立法效率 。我们可以把实现上述功能看作是立法听证制度的目标。
如前所述，地方立法听证制度在运行中已经在一定程度上实现了上述目标，部分实现了立法听证的效能。然而目前地方立法听证制度运作也出现了一些深层次的问题。这些问题解决，对于进一步完善地方立法听证制度，充分发挥地方立法听证制度的作用切实提高地方立法民主，具有重要的意义。
1、听证陈述人遴选问题。听证陈述人的遴选包括利益代表的广泛性和代表人数的合理比例。一项立法对各方利益的影响或大或小，或直接或间接，或暂时或长远，所以各方对某项立法的态度和关注是不同的，同时由于维权意识和政治素质的差异，现行的听证往往出现某一（些）利益方声音的缺失。再者，由于涉及自身利益，各方都会想方设法尽可能的表达自身的声音，压制其他利益方的声音，以达到控制听证，以最大程度的争取自己的利益的目的。虽然强势利益集团操纵立法情况还没有出现，但是从以前的几次听证情况来看，存在着这样的隐患。如，深圳市人大在2003年7月的关于机动车停放管理的听证会中，物业管理企业为了确保其所管理的停车场的既得利益，迅速联合成人多势众的陈述人“集团”，发言时立场一致，而业主由于其力量分散，只是一个潜在的利益集团，很难达成集体行动，也较少有人去浪费自己的时间和精力去争取公共性利益，因此，听证过程中，代表业主利益的社会声音就显得分散。
笔者认为，本着公平公正的原则，参加听证会的陈述人应该首先具有广泛代表性。立法是合理配置权利义务的一种国家活动，实质是各种利益关系的分配、界定和协调。利益的多元化组合与冲突是建立立法听证制度的外部压力，“为了给予不同利益和力量以制度性的表白途径，以及使利益冲突能达成某种程度的共识，现代民主国家均规定立法听证制度，以公共和理性的沟通途径来化解冲突，尤其赋予利害关系人参与表示意见的机会。” 立法听证作为一种系统、有效的程序制度，为各种冲突的利益主体提供了一个表达和争论的舞台，使激烈的情绪冷却下来不同的政治立场和利益关系逐步协调一致起来。
所以，听证人（地方立法机关）应该在进一步拓宽市民获知立法听证信息的渠道的基础上，注意利益不大显现（或称潜在利益）的群体，特别是弱势群体的要求，吸收他们的代表作为陈述人参加听证会，使其的意见表达能在听证会上得到体现和被考虑。可以确立比例代表制、地区代表制、职业代表制与部门代表制相结合的代表产生方法。使立法听证机构能够获取更公正、客观的资料和信息。其次，为保障听证陈述人的公平代表性，参加听证会的代表的组成和人数比例也要反映利益结构，既要达到表达意见的目的，又要防止平均主义。所以可以推行“正反比例制”，以平衡不同意见持有者的参加人数，这样可以防止强势利益集团操纵听证会。
2、听证结果的法律效力问题。在实践中很多地方立法听证“听而不证”，听证结果置若罔闻，立法听证制度流于形式。这样大大的挫伤了群众参与立法大热情，损害了立法的质量和权威，也影响了听证制度的在地方立法中的地位。
2004年7月1日正式实施的行政许可法规定了听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据笔录，作出行政许可决定。有人据此认为地方立法听证结果也应赋予相同的效力，以达到立法听证制度的效果。
笔者认为，为了避免听证制度的形式化，对听证结果的效力作出明确的、有约束力的规定是必要的。但是立法听证目前只是代议制立法民主的补充，不能代替或超越代议制民主。陈述人不是人大代表，他们没有法律赋予的立法的权利。立法就是一个利益博弈的过程，博弈场所绝对应该在代议机关而不是在代议机关之外。 立法听证不同于行政听证，听证也不是立法的必经程序。如果把听证陈述人的意见等同于人大代表的立法意见，在法律上是根本错误的。
因此，为保证听证结果的效力，可以以法律法规的形式对听证结果处理的程序和方式以及相应的法律责任作出规定，但是不能作出类似于行政许可法关于听证的规定。
3、听证范围的确定问题。目前，各地听证具有很大的随意性，往往随立法者的主观意愿决定是否听证。为了保证听证制度的严肃性和规范化，明确规定听证的范围是十分必要的。但是从现有的情况看，《立法法》只是笼统的规定，不便操作。在地方立法实践中，听证范围是一个难以确定的问题。
在《听证程序理论与实务》中，学者杨惠基提出我国确定行政听证范围的三条原则:借鉴国际经验与体现中国特色；注重公正与保证效率；立足当前与兼顾长远。笔者认为这对确立我国的立法听证范围也具有借鉴意义。也有人认为，确立立法听证范围应遵循三条原则：利益均衡原则、成本不大于效益原则和当事人代表制原则。
笔者认为在地方立法听证范围的确立上，可以遵循下几项原则:(1)体现地方特点原则。我国各地区特色各异，政治经济民族文化等都不完全相同，统一规定一个标准是不现实的。应当允许各地根据自身情况确定听证范围。(2)利益均衡原则。在不同利益冲突时，应进行利益权衡以选择取舍，受益方应由适当补偿受损方的损失。 (3)经济分析、适度超前原则。应将听证的成本与听证所带来的经济和社会利益以及长远利益进行综合考虑，合理决定听证是否应该举行，避免简单地以成本大于目前单一利益即不举行听证。随着社会经济的发展、我国政治民主化进程的推进和人民群众素质的提高，对立法民主的要求也会提高，所以听证范围适当的超前规定是必要的。
4、听证时是否允许辩论。听证会常常因出现多种不同乃至对立的意见难免变成实际上的辩论场所。有人认为，在听证陈述人采取对抗式辩论时，双方激烈和充分的辩论所做成的笔录往往能够帮助立法机关采集到大量不易获取的宝贵信息和资料，而且可以通过辩论发现深层次的问题。 而相反的意见认为，利益的矛盾并不能通过辩论而得到统一，而且辩论耗时费力，经常陷于意气的争执。
对于是否应该鼓励听证辩论，各国看法不一。日本国会议事规则第70条就明确表明，“辩论不会在公开听证会中出现”，其用意是让听证会主席及其它委员的注意力集中于代表们的意见而非争论的过程。如果发言人如偏离主题或有其他不适当的言行“主席可以停止其发言或驱逐其离场”。
在立法听证过程中，如果出现某些重大争议，需要陈述人进行当面辩论才能澄清事实；或者出现利益冲突的双方陈述人的立场相去甚远难以协调，难以在立法中协调其矛盾时，立法机关可召集双方陈述人进行辩论。但此种辩论应限于特定问题，以避免庭审式听证造成人力耗费和时间耽搁。
5、听证参加人能否被代理及书面听证的合理性。在以往各地立法听证中，出现了陈述人聘请律师或他人代为陈述或表达意见的情况。这引发了听证参加者能否被代理的争论。肯定者认为，代理人可以弥补陈述人能力上的不足，更好的表达陈述人的意见，维护利益方的合法权益，也使立法听证更有效率。反对者认为，听证的目的是为了更好的倾听各利益方的意见，而不是辩论出一个结论或者说服他人，没有必要委托代理人；而且陈述人的利益只有陈述人最为清楚，这种意见只有特定利益的陈述人才能拥有，代理人的意见和信息难免失真，甚至可能出现代理人与对方相串通的危险，因此不宜适用代理人制度。
不可否认，代理人在表达意见和提供信息方面会产生失真的情况；代理人不是切身利益的相关人，在有些方面可能会不够尽责尽力。但是，公共利益代理人制度的目的就在于为如此广泛分散的利益提供代表。 在目前我国现阶段公民整体文化素质不高、法制观念淡薄的环境下，代理人因其较高的文化水平和较为丰富的法律知识，在收集证据、遵循程序、协调沟通和对法律问题的分析等方面，代理人具有极大的优势，这种代理在一定程度上是必要的。听证会的陈述人不同于证人，不要求具有特定的人身属性，因此在法律上并不禁止被代理。代理人制度的存在有其合理性。但是听证人和陈述人都应注意加强对代理人的监督。
听证的目的在于使立法者获取信息以作为参考，而不在于辩论和结论。书面听证作为听证形式的一种，能够满足提供信息、表达意见的要求，而且它具有方便、快捷、低成本的特点，所以应当肯定书面听证的价值，在特定的立法听证中还可以鼓励使用这种形式。但是初涉及国家机密商业机密和个人隐私外，听证人应当公开全部的听证书面材料。
6、听证在地方立法其它环节的适用。听证在地方立法中目前主要集中在征询、听取意见阶段，这是在有关方面拟定的法规、规章草案基础上各方提出意见和建议。法规规章草案已经基本定型，这样一来即便经过听证，也很难改动或只能修修补补，对地方立法的作用有限。如果在立法规划阶段采用听证方式，对地方立法的必要性、可行性等进行论证，可以集约使用立法资源，立地方真正需要的法，避免因各种立法动机和目的促成的不当立法造成立法浪费。
此外，在地方立法听证运行中，还要注意处理好听证的法律依据，确定听证人、听证主持人、听证陈述人的权利义务，对地方立法听证的监督机制和法律责任制度等问题。
四、完善地方立法听证制度，保障立法听证的良好运行
为确保我国地方立法听证的良好运行，使地方立法听证完全实现其效能，针对地方立法听证出现的问题而对之加以完善，是十分必要的。全面的看，笔者认为，它包括以下几个方面：
1、为最大限度减少影响听证功能发挥的因素，避免出现听证的重复、冗长和无效益，在听证的运作方式上应坚持以下原则:1)参与原则。确保利益各方的陈述人在听证的每个阶段都能参与到立法听证中；2）不重复听证原则。在法规起草或审议过程中的同一阶段，不同的部门不应就相同事项重复召开听证会；3)公开原则。除涉及国家安全或者商业秘密、个人隐私的事项外，听证会应当公开举行。听证会应当允许公众旁听和媒体报道；4)客观公正原则。持有不同意见的听证陈述人应有同等机会出席听证会，并在听证会享有平等的权利。听证陈述人应当如实提供情况和信息。听证机构应当就听证会的信息和意见提出客观的报告。5）效率原则。在坚持程序公正的前提下，迅速的完成听证的各个环节，杜绝不当的拖延和重复。
2、修改上位法使立法听证获得立法依据和法制统一。一方面对相关法律加以修改，增加立法听证的规定，充实立法听证的内容，从而使立法听证具有充足的法律依据和法制支持；另一方面，地方立法机关应当在遵循以上相关法律的原则性规定的前提下，制定和完善立法听证规则，并在条件成熟时升格为法规，逐步实现立法听证的规范化，使地方立法听证真正有法可依。
3、确立立法听证的范围并以法规或制度的形式予以固定。从我国的目前的地方立法实践来看，我国立法听证的范围宜适用原则性规定、列举性规定以及排除性规定相结合。我国立法听证范围的列举性规定是:第一关于价格、税收的立法；第二关于行政处罚设置的方法；第三关于行政机关实施行政许可、征收等的立法；第四关于企业管理的法律与行政法规等。总之，必须举行立法听证的事项是其所立之法关系到人民的切身利益，其立法深刻影响公民的权利义务关系。
我国立法听证范围的排除性规定是出于保密和迅速行动的需要；或于急迫的情形；或为公共利益显得有必要应立即决定的不适用听证；或不仅没有必要，反而会造成耽搁和浪费。一般有下列事项：1）关于国防、外交方面的立法；2）关于国家机关组织、内部管理、办事程序和手续；3）能通过如测量、观察、实验、计算等科技手段解决的事项；4）解释性法律、法规涉及的事项；5）其他事项。
地方立法需要听证具体事项的规定可参考北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心在2001年10月28日制定的立法听证规则(示范稿)：其中规定法律法规有下列情形之一的，应当举行听证会:1)法律法规案内容涉及社会普遍关注的热点事项的；2)法律法规内容对公民、法人或其他组织的权益有较重大影响的。法律法规案有下列情形之一的，可以举行听证会:1)对是否制定一项法律法规有较大争议的；2)法律法规案起草或审议中有较大争议的事项的；3)法律法规案涉及不同利益群体，有明显利益冲突的；4)需要进一步搜集信息、广泛了解民意的。
4、地方立法机关在上述范围内拟立法时，在立法规划阶段采用听证制度。在此范围内，立法在第一阶段就把不必要或不现实的立法项目否定，避免在立项、草案拟定后被取消。这样可以极大的防止重复听证，杜绝立法的浪费，使地方立法具有针对性。
5、确立陈述人的遴选原则和规则。根据前述遴选原则，制定相应的规则。这主要通过陈述人的产生的方式和听证代表结构的把握来实现。陈述人的产生一般有五种方式:由地方立法机关指定或变相指定产生；由各方利益团体自行产生；由地方立法机关与各利益团体互动产生；抽样选择产生；采取固定代表和临时代表的遴选方式。可以采取多种形式的遴选方式，应当确立比例代表制、地区代表制、职业代表制与部门代表制相结合的代表产生方法。这样可以让尽可能大范围的利害关系人参与其中，实现地方立法听证的公平。
6、明确规定听证主持人、听证陈述人的权利义务。听证陈述人在听证中所享有的各项权利（包括依法出席听证会的权利；提出建议、意见和议案的权利；维护自身利益与公益的“言论免责权”；提出质疑权；知情权；履行代表职务时享有适当的补贴和物质上的便利权；调研权；人身保障权等）和应当履行的义务（包括遵守宪法和法律；保守国家秘密和商业秘密；遵守听证纪律；维护听证秩序；广泛听取群众意见并如实反映群众和社会各方的意见.，查阅听证笔录并签署名字等）以及法律责任（规定在听证中代表人玩忽职守，滥用权利或不尽法律义务应当承担的法律后果）。此规定可以参照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的立法结构与相关内容。
在听证时，听证主持人只起一个组织、协调与调控的作用，他的立场应当中立无偏颇。应当规定听证主持人的责任制。对听证过程中出现的违背听证法定程序和实体规定的行为。应当给以相应的处罚与制裁，以增强听证主持人的责任感。通过立法明确界定听证主持人、陈述人二者的权限范围以及责任条款，准确认定其行为的效力。
7、听证结果的处理公开化、制度化。可以建立决策机关的回应机制。即应对听证报告中的合理意见予以采纳，并付诸实施，同时对未采纳的意见给予书而答复，说明理由。立法听证陈述人也应继续关注听证会的善后工作动向。总之，应给予立法听证结果高度地重视，以达到充分发挥立法听证效能的目的。
8、建立对地方立法听证的监督机制和法律责任制度。听证制度的良好运行需要一套系统而有力的监督机制。一方面，应建立健全的内部监督体系。通过立法可以规定听证关系中各方相应的法律责任条款。法律对责任条款的规定应当是明确的。具有可操作性。同时应当加强听证部门内的监督，通过事前的引导、事后的复查等加强对个案的听证监督。另一方面，加强对听证的外部监督。听证是通过一种公正、公开、民主的方式来促进地方立法机关民主科学立法的一种制度。立法听证应当依据立法监督制度由有关机关加以监督。立法机关还应接受人民群众、新闻舆论等对听证的监督。