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珠海市建设工程招标投标管理办法

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珠海市建设工程招标投标管理办法

广东省珠海市人民政府


珠海市建设工程招标投标管理办法

珠海市人民政府令第47号


  《珠海市建设工程招标投标管理办法》已经2005年3月1日市人民政府第3次常务会议审议通过,现予以公布,自2005年5月1日起施行。



  市 长 王顺生
  二○○五年三月十六日



                     珠海市建设工程招标投标管理办法

  第一章 总则
  第一条 为规范建设工程招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》及相关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内按照本办法应当进行招标的建设工程招标投标活动,适用本办法。
  本办法所称建设工程,是指各类房屋建筑及市政基础设施工程、交通工程、水利工程、电力工程以及上述工程的附属设施、配套的线路、管道、设备安装工程、装饰装修工程等。
  本办法所称建设工程招标是指各类建设工程的可行性研究、项目总承包、勘察、设计、造价咨询、监理、施工、设备及材料采购以及与建设工程相关的其他咨询服务项目的招标。
  第三条 市发展改革部门负责全市建设工程招标投标活动的指导、协调和监督检查,负责建设工程招标的招标方式、招标组织形式以及招标范围的核准。
  市建设行政主管部门是全市建设工程招标投标活动的行政监督管理部门,负责全市建设工程招标投标活动和招标代理机构的监督管理。
  市有形要素市场管理办公室负责市建设工程交易中心的监督管理,协调市建设工程交易中心与行政监督部门的关系,组织处理有关市建设工程交易中心内部运作的投诉、举报。负责建设工程评标专家库的组建、管理。
  市行政监察部门对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违法违纪行为。
  第四条 按照本办法必须进行招标的建设工程招标投标活动应当在市建设工程交易中心进行。
  市建设工程交易中心负责为招标投标活动提供场所、信息及咨询服务。
  市建设工程交易中心应当收集、保管招标投标活动的相关资料。
  第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正及诚实信用原则。
  第六条 任何单位或个人不得将必须招标的建设工程化整为零或以其他任何方式规避招标。
  第七条 任何单位或个人不得非法干预招标投标活动。
  第二章 招标范围和方式
  第八条 使用国有、集体资金或国家融资的建设工程以及列入国家、省计划的大中型或重点基本建设项目,有下列情形之一的,应当公开招标:
  (一)服务合同估算金额15万元以上的造价咨询。
  (二)服务合同估算金额25万元以上的可行性研究、勘察、设计、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目。
  (三)估算造价50万元以上或建筑面积500平方米以上的项目总承包、施工。
  (四)采购合同估算金额50万元以上的设备及材料采购。
  第九条 应当公开招标的建设工程有下列情形之一的,按照规定经批准之后可以邀请招标:
  (一)技术复杂或有特殊专业技术要求,只有少量几个潜在投标人可供选择的。
  (二)经国家安全部门、保密部门认定涉及国家安全、国家秘密的,适宜招标但不宜公开招标的。
  (三)受自然资源或环境条件限制的。
  (四)经两次公开招标失败的。
  (五)法律法规另有规定的。
  经批准邀请招标的,市发展改革部门应当将批准文件抄送市行政监察部门及相关部门备案。
  第十条 可以预见并需要事前准备的经常性发生的交通、水利等维修抢修工程,应当每年度通过公开招标的方式预选3个以上合格的承包人,需要进行维修抢修时再采取随机方式确定具体的承包人。
  第十一条 应当招标的建设工程有下列情形之一的,经市发展改革部门审核,市政府常务会议批准之后可以不进行招标:
  (一)市国家安全部门认定涉及国家安全或市保密部门认定涉及国家秘密,并且不宜招标的。
  (二)停建或缓建之后恢复建设,且中标人未发生变更的。
  (三)企业自建自用的房屋建筑及附属工程,且该企业资质等级符合要求的。
  (四)采用特定专利或专有技术的勘察、设计、咨询服务等。
  (五)在建工程追加的与主体工程不可分割的附属小型工程或主体加层工程,且原中标人具备承包能力的。
  (六)经两次招标失败的。
  (七)法律法规另有规定的。
  市发展改革部门审核不进行招标的,应当将审核文件抄送市行政监察部门及相关部门备案。
  第十二条 可以不进行招标的建设工程,建设单位内部应当建立起公开、公平、公正的监督管理机制,通过集体决定方式择优选择承包人,合理确定并严格控制费用或造价。订立合同之后随意扩大承包范围、增加费用或造价的,发展改革部门及财政部门可以暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第十三条 招标人符合下列条件,可以自行组织招标事宜:
  (一)具有项目法人资格或法人资格。
  (二)具有与招标项目规模及复杂程度相适应的经济、技术、财务及管理等方面的专业技术力量。
  (三)具有专门的招标机构或3名以上具有招标经验的工作人员。
  (四)熟悉相关法律法规。
  招标人不能满足上述条件的,应当委托具有相应资质的招标代理机构代理招标。招标代理服务合同估算金额15万元以上的,应当进入市建设工程交易中心采用公开方式选择招标代理机构。任何单位或个人不得强迫招标人委托指定的招标代理机构。
  第十四条 招标代理机构是具有行政主管部门颁发的招标代理资质的法人或其他组织。
  招标代理机构受招标人委托办理的事项,除特别注明之外,本办法关于招标人的规定同样适用于受委托的招标代理机构。
  第十五条 招标人应当与招标代理机构订立书面委托合同,并按照规定和双方的约定支付服务费。
  第十六条 招标代理机构应当在资质许可和招标人委托范围之内代理招标事项,不得无权代理、越权代理,不得明知委托事项违法而进行代理,不得接受所代理招标项目的投标代理及投标咨询业务,不得非法转让招标代理业务。
  第三章 招标
  第十七条 招标人应当按照规定编制资格预审文件及招标文件、发布招标公告或发出投标邀请、接受投标报名、组织投标资格审查、确定开标时间及地点、组织开标、评标、确定中标人。
  第十八条 建设工程项目总承包以及勘察、设计、造价咨询、监理招标,应当具备下列条件:
  (一)已经取得发展改革部门的项目批准文件。
  (二)已经取得招标方式、招标组织形式以及招标范围的核准文件。
  (三)相应资金已经落实。政府投资的建设工程应当提供发展改革部门的年度批准文件或本级财政部门出具的资金到位证明,其他建设工程应当提供银行资金证明或专业担保公司的担保。
  建设工程施工以及与建设工程相关的设备和材料采购招标,除具备上述条件之外,还应当具备下列条件:
  (一)已经按照规定取得建设工程规划许可。
  (二)具有满足招标需要的设计文件及技术资料,并已经取得设计审查批准文件。
  可行性研究以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标,应当按照规定办理批准手续。
  第十九条 招标应当使用规范的资格预审文件示范文本或招标文件示范文本。
  第二十条 招标公告发布前,资格预审文件和招标文件应向市建设行政主管部门备案。市建设行政主管部门应当在3个工作日之内完成资格预审文件和招标文件备案。
  市建设行政主管部门发现资格预审文件和招标文件存在违反法律法规内容的,应当向招标人指出,招标人应当在资格预审文件和招标文件发出之前予以纠正。
  第二十一条 资格预审文件和招标文件备案后确需修改的,招标人应当提出书面申请,并重新备案。
  资格预审文件、招标文件已经发出的,招标人须在资格预审申请截止或投标截止之前至少提前15日将修改内容或修改之后的资格预审文件、招标文件发放给所有投标人。
  第二十二条 公开招标的,招标人应当按照规定发布招标公告,并至少应当在珠海市建设工程信息网上进行发布,公告时间不得少于5个工作日。
  邀请招标的,招标人应当向3个以上的投标人发出投标邀请书。
  第二十三条 招标公告或投标邀请书应当载明下列内容:
  (一)招标人的名称及地址。
  (二)招标项目的内容、规模、资金来源及到位情况。
  (三)招标项目的实施地点和工期。
  (四)获取资格预审文件或招标文件的时间、地点和方式。
  (五)获取资格预审文件或招标文件的费用。
  (六)投标人的资格要求。
  第二十四条 招标人应当按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点发放或出售资格预审文件或招标文件,发放或出售时间不得少于5个工作日。
  招标人可以通过珠海市建设工程信息网发布资格预审文件及招标文件,投标人应当自行下载。
  第二十五条 招标人可以按照规定向投标人收取制作资格预审文件或招标文件的合理费用及资料押金,资料押金应当在投标人退还资料时予以退还。
  招标人通过珠海市建设工程信息网发布资格预审文件或招标文件的,不得向投标人收取费用。
  第二十六条 招标人应当合理确定投标有效期,投标有效期自投标截止之日起开始计算。
  需要延长投标有效期的,招标人应当在原投标有效期终止之前以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,应当相应延长其投标担保的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权收回其投标担保。
  第二十七条 招标人应当合理确定投标人编制资格预审申请及投标文件所需的时间:
  (一)编制资格预审申请的时间自资格预审文件停止发售之日起至投标人提交资格预审申请截止之日止,最短不得少于7日。
  (二)编制投标文件的时间自招标文件发出之日起至投标截止之日止,最短不得少于20日。
  第二十八条 招标人不得以行业或地区限制、提高资质等级或以总承包资质附加专业承包资质等方式排斥或限制潜在投标人。投标报名条件的设定应当符合下列规定:
  (一)可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标,设定投标报名条件只能限于企业资质、违法违规行为或不良行为记录方面的内容。
  (二)施工招标设定投标报名条件只能限于企业资质、项目经理执业资格、违法违规行为或不良行为记录方面的内容。
  (三)采用资格预审的建设工程招标,设定投标报名条件只能限于企业资质方面的内容。
  (四)投标报名条件设定的资质应当符合国家建设部的资质管理规定和资质等级标准。
  第二十九条 招标人不得采用摇珠、抽签等随机方式确定投标人。
  第三十条 招标人不得指定特定的设备、材料和技术。
  第三十一条 招标人不得设定不合理的业绩、信誉等评审事项。设定的业绩、信誉等评审事项应当与投标人完成招标内容有密切联系,评审标准应当与招标内容的规模及性质对应,有效时间限于招标之前的3年之内。
  第三十二条 招标人应当公开标底并合理设置投标报价上限,投标报价上限不得超过标底。
  第三十三条 施工招标应当采用工程量清单计价方法。
  可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标采用的计价方法应当符合相关规定。
  第三十四条 招标文件应当明确合同价款支付方式及结算方式。
  施工一般应当按照施工进度每月支付合同价款,其他应当按照交货、服务进度定期支付合同价款,支付比例为已经完成工作量的百分之七十至百分之九十。
  结算应当在竣工验收合格、交货或服务全部完成之日起90日之内完成,结算的支付比例不得少于结算价的百分之九十五。
  第三十五条 招标人可以要求投标人提交投标担保。投标担保数额一般不得超过投标报价上限的百分之二,施工招标不得超过80万元,其他招标不得超过10万元。投标担保有效期限至少应当超过投标有效期30日。
  招标人可以要求中标人提交履约担保,数额一般不得少于投标报价上限或中标价的百分之十,并不得超过投标报价上限或中标价的百分之四十。
  招标人可以要求中标人提交中标价与投标报价上限之间的差额作为履约担保,差额少于中标价百分之十的可以按照百分之十计算。
  除差额履约担保之外,招标人要求中标人提供履约担保的,应当同时向中标人提供方式相同、数额相等的支付担保。
  招标人不得要求投标人在尚未确定中标人之前提交履约担保。
  第三十六条 担保可以采用现金或不可撤销银行保函的方式,担保数额超过100万元的,招标人应当允许投标人采用不可撤销银行保函方式提供担保。
  第三十七条 招标应当采用下列四种评标办法:
  (一) 最低价(次低价)评标办法,适用于所有招标。
  最低价(次低价)评标办法是指确定有效投标报价最低(次低)的投标人为中标人。
  (二)合理低价评标办法,适用于所有招标。
  合理低价评标办法是指确定低于并最接近全部有效投标报价平均值的投标人为中标人。
  (三)两阶段评标办法,仅适用于项目总承包、勘察、设备及材料采购招标,以及招标内容投资规模1000万元以上的施工总承包招标或500万元以上的分部分项工程施工招标。
  两阶段评标办法是指第一阶段通过技术、业绩、信誉标书评审确定不少于3名投标人进入第二阶段经济标书评审,确定第二阶段有效投标报价最低的投标人为中标人。
  (四)综合评标办法,仅适用于可行性研究、造价咨询、设计、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标。
  综合评标办法是指通过技术、业绩、信誉、经济标书评审确定综合排名最高的投标人为中标人。
  两阶段评标办法和综合评标办法的技术标书一般为暗标,标书内容不得出现与判断投标人身份相关的标识或暗示。
  第三十八条 招标人不得单独或分别组织投标人进行现场踏勘,投标人根据招标人介绍情形作出的判断和决策自行承担责任。
  第三十九条 招标人对投标人阅读招标文件和现场踏勘提出的疑问,应当以召开招标答疑会议等形式进行解答并将解答以书面方式发放给所有获取招标文件的投标人。解答的内容作为招标文件的组成部分。
  第四十条 招标人设定的投标报名条件、投标担保条件、履约担保条件、合同价款支付方式、评标办法等导致投标人少于5个的,视为排斥或限制潜在投标人。但是符合法律法规规定的潜在投标人少于5个的除外。
  第四十一条 招标人对所编制的资格预审文件和招标文件承担全部法律责任,行政监督部门发现招标人发出的招标文件存在违反法律法规规定的内容,无论是否已经确定中标人,均可依法责令改正、重新招标。
  第四十二条 符合下列条件之一的,招标人可以采用资格预审方式确定投标人:
  (一)招标内容投资规模1000万元以上的项目总承包、施工总承包招标,以及500万元以上的分部分项工程施工招标。
  (二)技术复杂或专业技术要求较高的可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理、施工以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标。
  第四十三条 资格预审应当在市建设工程交易中心进行。资格预审评审委员会人数应当是3人以上的单数,除1名招标人代表之外,其余成员在市建设工程评标专家库内采取随机方式确定。
  第四十四条 资格预审应当采用下列方法:
  (一)定性评审法:招标人根据建设工程需要,设定必要合格条件标准。资格预审评审委员会应当就投标人是否满足全部必要合格条件进行评审,选择满足全部必要合格条件的投标人为合格投标人。满足全部必要合格条件的投标人少于8个的,招标人应当重新设定资格预审条件或重新招标。
  (二)定量评分法:招标人根据建设工程需要,设定必要合格条件标准,并按照百分制设定附加择优条件的评审指标权重及评审细则。资格预审评审委员会应当首先就投标人是否满足全部必要合格条件进行评审。
  满足全部必要合格条件的投标人少于8个的,招标人应当重新设定资格预审条件或重新招标。
  满足全部必要合格条件的投标人在8个以上12个以下的,其投标人全部成为合格的投标人。
  满足全部必要合格条件的投标人超过12个的,招标人可以按照附加择优条件得分由高至低排序,依次选取不少于12个合格的投标人。
  第四十五条 资格预审完成之后,招标人应当将资格预审评审委员会全体成员签名的评审报告交由市建设工程交易中心确认。评审报告应当包括下列内容:
  (一)报名的投标人名单。
  (二)提交资格预审申请的投标人名单。
  (三)各项原始评审记录。
  (四)合格的投标人名单。
  第四十六条 招标人应当将资格预审合格的投标人名单在珠海市建设工程信息网上公示3个工作日,并在公示期满之后的3个工作日之内,向资格预审合格的投标人发出资格预审合格通知书,通知书应当载明获取招标文件的时间、地点、方法。
  第四十七条 投标人提交的资格预审申请仅限于资格预审阶段作为选取合格投标人的根据,任何单位或个人不得以资格预审的评审意见引导评标委员会进行评标。
  第四十八条 资格预审完成之后,招标人不得再对投标人进行业绩和信誉方面的评审。
  第四章 投标
  第四十九条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织,但法律法规另有规定的除外。
  招标人的任何不具备独立法人资格的附属机构,或向该建设工程提供了可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理等服务的任何法人及其附属机构,不得参加该建设工程的施工投标。
  禁止直接隶属同一法人的不同分支机构参加同一招标项目的投标。
  第五十条 两个以上法人或其他组织可以组成联合体,以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强迫投标人组成联合体进行投标。
  第五十一条 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。国家相关规定或招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的投标人组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  第五十二条 联合体各方应当订立共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作及责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人订立合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
  联合体各方订立共同投标协议之后,不得再以自己名义单独或参加其他联合体投标。
  第五十三条 联合体参加资格审查并获通过的,其组成的任何变化都应当在投标截止之前征得招标人同意。变化之后的联合体削弱了竞争、含有事前未经资格审查或资格审查不合格的法人或其他组织、联合体的资质降到招标文件规定的最低标准以下的,招标人有权拒绝。
  第五十四条 联合体各方应当指定主办人,授权其代表所有联合体成员负责投标及合同实施阶段的主办、协调工作,并向招标人提交由所有联合体成员的法定代表人或其授权委托人签署的授权文件。
  第五十五条 联合体投标的,应当以联合体各方或联合体主办人的名义提交投标担保。以联合体主办人名义提交的投标担保,对联合体各成员有约束力。
  第五十六条 投标人的投标文件应当符合招标文件提出的实质性要求及条件。
  第五十七条 投标人应当在投标截止时间之前按照招标文件规定的时间、数额和方式向招标人提交投标担保,投标人不按照要求提交投标担保的,招标人可以拒收投标文件。
  无论投标担保来源如何,都仅向投标人退回。
  第五十八条 投标人应当在投标截止时间之前,按照招标文件规定将投标文件密封送达至指定地点和指定接收人。任何单位或个人不得在开标之前开启投标文件。
  招标人可以拒收投标人在投标截止时间之后送达的投标文件,但招标文件规定可以在开标会议现场或投标截止时间之后提交的资料除外。
  第五十九条 投标人在投标截止时间之前,可以补充、修改、替代或撤回已经提交的投标文件,补充、修改的内容是投标文件的组成部分。
  投标人在投标截止时间之后,不得补充、修改、替代或撤回投标文件,但经评标委员会认可的细微偏差补正以及招标人要求投标人作出的承诺或细微偏差补正除外。
  第六十条 投标人不得相互串通投标或与招标人串通投标,投标人不得以他人名义投标,投标人不得以低于成本的投标报价投标。
  第六十一条 下列行为均属投标人之间串通投标:
  (一)投标人之间相互约定投标报价。
  (二)投标人之间内定中标人后再参加投标。
  (三)不同投标人的投标担保来源于同一投标人或同一账户。
  (四)不同投标人委托同一机构或同一人编制资格预审申请或投标文件。
  (五)不同投标人的资格预审申请或投标文件除规定格式及内容之外的其他格式、内容相同或大量雷同。
  (六)不同投标人的资格预审申请或投标文件的错漏之处不合理的一致。
  (七)不同投标人投标报价的市场报价部分呈规律性变化。
  (八)不同投标人的资格预审申请或投标文件载明的项目管理班子或其他成员存在相同人员。
  (九)其他串通投标行为。
  第六十二条 下列行为均属招标人与投标人串通投标:
  (一)招标人所属人员、招标人相关负责人的近亲属操纵投标或代表投标人参与投标。
  (二)招标人在资格预审评审或开标之前开启资格预审申请或投标文件,并将资格预审或投标情形告知其他投标人或协助投标人撤换、修改资格预审申请或投标文件。
  (三)招标人与投标人约定投标报价。
  (四)招标人预先内定中标人。
  (五)其他串通投标行为。
  第五章 评标委员会
  第六十三条 需要进行技术、业绩、信誉或经济标书等评审的建设工程招标,招标人应当按照规定组织成立评标委员会。评标委员会成员名单应当在开标之前确定,评标委员会成员名单及联系办法应当在中标结果确定之前保密。
  第六十四条 评标委员会由招标人代表及相关技术、经济等方面的专家组成。
  评标委员会成员人数应当是5人以上的单数,其中在建设工程评标专家库之内采取随机方式确定的专家不得少于成员总数的三分之二,招标人代表不得超过2人。
  政府投资的建设工程招标,招标人一般不得委派代表参加评标委员会。可行性研究、设计招标需要委派代表的应当经市发展改革部门批准。
  招标人代表应当具有与招标项目同一类型或相近专业的中级以上技术职称,招标人应当在评标会议召开之前将招标人代表的资格证明提交市建设工程交易中心备案。
  第六十五条 市建设工程评标专家库内某种专业符合要求的专家少于50人的,应当安排异地抽取专家。招标内容投资规模5000万元以上的,市有形要素市场管理办公室可以安排异地抽取专家。
  第六十六条 下列人员不得担任评标委员会成员:
  (一)除招标人代表之外的招标人所属人员或相关负责人的近亲属。
  (二)投标人所属人员或相关负责人的近亲属。
  (三)项目主管部门的人员或国家公务员。
  (四)在其他招标投标活动中因违法违规而受过处罚的。
  (五)其他依法应当回避的人员。
  评标委员会成员应当主动提出回避。
  第六十七条 评标委员会负责人可由评标委员会成员推举产生或由招标人确定。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员具有同等的表决权。
  第六十八条 评标委员会成员应当严格遵守评标工作纪律,根据招标文件和自身专业知识对每一投标文件独立作出客观公正的评价,并对所提出的评审意见承担个人责任。
  第六十九条 评标委员会成员不得与任何投标人或与招标结果有利害关系的人私下接触,不得接受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或其他好处。
  第七十条 评标委员会应当根据招标文件建立统一的评审标准,使对投标文件的评价具有可比性。
  第七十一条 评标委员会成员不得私下就评审标准、方法等可能影响对投标文件评价的事项进行讨论,需讨论的应当由评标委员会负责人组织评标委员会进行集体讨论,并形成书面决议。
  第七十二条 评标委员会全体成员各自独立量化计分的评审事项,进行算术平均或汇总时应当去掉一个最高分和一个最低分。
  评标委员会成员的评审明显背离多数成员意见,幅度超过去掉一个最高分和一个最低分之后的算术平均值正负百分之三十以上的,应当作出书面说明,陈述理由。
  第七十三条 评标委员会认为需要招标人对招标文件条款进行澄清的,应当同时听取投标人关于相应条款的理解。 
  评标委员会可以要求投标人对其投标文件中含义不明确或表述不一致的内容进行必要的澄清、说明或补正,但澄清、说明或补正不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。
  第七十四条 需要评标委员会全体成员共同确认的重大评审事项,各成员意见不一致时应当进行表决,并形成书面决议,书面决议应当经评标委员会全体成员签名确认并对全体成员有约束力。
  表决经评标委员会全体成员超过二分之一以上同意的视为通过,表决不得违背法律、法规和招标文件规定的基本原则。
  第七十五条 评标委员会成员对书面决议或评标结论持有异议的,应当书面阐述其不同意见和理由。拒绝在书面决议或评标报告上签名且不陈述其不同意见和理由的,视为同意书面决议或评标结论。评标委员会应当在评标报告中作出说明。
  除法律法规规定的情形外,任何单位、个人不得推翻评标委员会作出的书面决议和评标结论。
  第六章 开标、评标和中标
  第七十六条 开标应当在招标文件预先确定的时间和地点公开进行,开标时间应当为投标截止时间。
  第七十七条 开标会议由招标人主持,并邀请所有投标人参加。
  重大项目的开标,市建设行政主管部门应当派出工作人员,监督开标、评标、定标活动按照规定程序进行,及时纠正违法违规行为,但不得就评审涉及的实质内容发表意见或参与评标委员会的讨论。
  第七十八条 市建设工程交易中心的工作人员应当协助招标人按照规定程序开标、评标、定标,提供法律法规及相关规范性文件,及时指出违反程序和纪律的行为,但不得就评审涉及的实质内容发表意见或参与评标委员会的讨论。
  特殊情况导致开标或评标无法继续进行的、相关人员有违反程序和纪律的行为经指出之后仍然拒不纠正的、发现招标投标活动存在其他违法违规行为的,市建设工程交易中心应当及时报告市建设行政主管部门。
  第七十九条 评标活动应当封闭进行,评标委员会成员或招标人的工作人员不得在评标结束之前自行发表对投标文件的评价意见,不得在中标结果公布之前以任何方式私下接触投标人。
  第八十条 招标人应当向评标委员会提供并说明评标涉及的重要信息、数据,解答评标委员会提出的疑问。评标委员会成员应当认真研究招标文件,熟悉下列内容:
  (一)招标的目标、范围、性质。
  (二)招标文件规定的基本要求、标准。
  (三)招标文件规定的评审标准、方法及相关因素。
  (四)评审使用的相关表格。
  第八十一条 招标人在投标截止之前收到的所有投标文件,应当众检查密封情况,除规定为暗标的技术标书之外,应当众拆封及宣读。
  技术标书编号及编号还原应当由市建设行政主管部门或市建设工程交易中心的工作人员进行。
  第八十二条 有下列情形之一的,投标文件作为废标处理:
  (一)投标人的法定代表人或其授权委托人未按时参加开标会议,但招标文件另有规定的除外。
  (二)投标文件未在投标截止时间之前递交至指定地点及指定接收人。
  (三)投标文件未按照招标文件规定进行密封。
  (四)不同投标人的投标文件的内容、数据大量雷同,有明显的串通投标行为。
  (五)投标人拒绝对细微偏差作出补正。
  (六)投标报价明显低于成本。
  (七)法律法规规定的其他情形。
  第八十三条 有下列情形之一的,属于重大偏差,投标文件作为废标处理:
  (一)投标人未按照招标文件要求提交投标担保。
  (二)投标文件未加盖投标人公章、未经法定代表人或其授权委托人签署的。但规定为暗标的技术标书除外。
  (三)投标文件未按照招标文件规定的格式编制,重要内容不全或关键字迹无法辨认。
  (四)规定为暗标的技术标书未按照招标文件规定隐去投标人名称、相关人员姓名以及除招标项目之外的其他项目名称等与判断投标人身份相关的标识或暗示。
  (五)投标文件不符合招标文件规定的报价、工期、质量、技术规格、技术标准等实质性要求。
  (六)投标文件存在招标人不能接受或虚假的文件。
  (七)法律法规或招标文件规定的其他重大偏差。
  第八十四条 细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或提供了不完整的技术信息和数据等情况,补正后不会直接对中标结果构成影响。
  招标人或评标委员会应当书面要求投标人在评标结束之前补正细微偏差,投标人书面同意作出补正之后,应当视为有效投标文件。
  招标文件规定了细微偏差不利量化标准的,招标人或评标委员会应当就细微偏差作出不利于该投标人的量化。
  第八十五条 经招标人或评标委员会确认的有效投标人少于3个的,应当重新招标。
  采用两阶段评标办法的,第二阶段评审时因为废标等原因导致有效投标人少于3个的,可以在第一阶段评审的有效投标人之内按照评标委员会确定的排列顺序依次替补。
  第八十六条 开标、评标结束之后,除有确凿证据证明中标人存在违法违规行为或中标人的投标文件应当作为废标处理的情形外,不再对开标、评标时已经确认有效的投标文件作为废标处理。
  第八十七条 招标人应当按照招标文件规定或评标委员会确定的排列顺序,确定排名第一的中标候选人为中标人。
  招标人在确定中标人之前,不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
  第八十八条 招标人应当将中标结果在珠海市建设工程信息网上公示3个工作日。公示期满未有异议的,应当在5个工作日内向中标人发出经市建设工程交易中心确认的中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
  第八十九条 中标人放弃中标的,招标人可以按照招标文件规定或评标委员会确定的排列顺序,以该中标人的中标价依次选择排名第二、第三的中标候选人作为中标人,或重新招标。
  重新招标的,放弃中标的中标人不得再参加该工程的投标。
  第九十条 招标人与中标人应当在中标通知书发出之日起30日之内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,违反招标文件和中标人的投标文件实质性内容的合同条款或其他协议均属无效。
  第九十一条 招标人与中标人应当严格履行合同,不得随意扩大承包范围、增加费用或造价。确需扩大承包范围、增加费用或造价的,应当依法办理批准手续。对全部或者部分使用国有资金的项目,未经批准随意扩大承包范围、增加费用或造价的,各级发展改革部门和财政部门可以暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第九十二条 中标人应当在收到中标通知书之后订立合同之前按照招标文件规定的时间、数额及方式向招标人提交履约担保。拒绝提交的,视为放弃中标。
  第九十三条 招标人应当自中标通知书发出之日起5个工作日内向未中标的投标人退还投标担保,并自订立合同之日起5个工作日内退还中标人的投标担保。
  第九十四条 有下列情形之一的,招标人应当在5个工作日之内退还投标人的投标担保:
  (一)招标中止。
  (二)招标失败需要重新招标。
  (三)投标有效期终止而投标人不同意延长。
  第九十五条 市建设工程交易中心在中标公示期间应当妥善保存所有投标人的投标文件正本,公示期满之后,除按照规定应当由市建设工程交易中心保存的资料之外应当全部移交招标人。招标人应当自订立合同之日起5个工作日内向未中标的投标人退还投标文件。
  第九十六条 招标人全部或部分使用未中标的投标人的投标文件的技术成果或技术方案时,应当征得其书面同意并予以经济补偿,但招标文件另有规定的除外。
  第七章 投诉处理
  第九十七条 投标人及其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律法规及相关规定的,有权依法向有关的行政监督部门投诉。
  其他利害关系人是指除投标人之外,与招标项目或招标活动具有直接或间接利益关系的法人、其他组织或个人。
  第九十八条 投诉人不得以投诉为名排挤竞争对手,不得进行虚假、恶意投诉,阻碍招标投标活动的正常进行。
  第九十九条 投诉人应当在知道或应当知道其权益受到侵害之日起10日之内提出书面投诉。
  第一百条 投诉人投诉时,应当提交投诉书,投诉书应当包括下列内容:
  (一)投诉人的名称、地点及有效联系方式。
  (二)投诉事项的基本事实。
  (三)相关请求及主张。
  (四)有效线索及相关证明材料。
  投诉人是法人的,投诉书必须加盖投诉人公章并由其法定代表人或其授权委托人签署;投诉人是其他组织或个人的,投诉书必须由其负责人或投诉人本人签署,并附有效身份证明复印件。
  第一百零一条 投诉有下列情形之一的,不予受理:
  (一)投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或与投诉项目无任何利害关系的。
  (二)投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的。
  (三)投诉未署投诉人真实姓名及有效联系方式的;以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人或其授权委托人签署并加盖公章的。
  (四)超过投诉时效的。
  (五)已经作出处理决定,且投诉人没有提出新的证据的。
  (六)投诉事项已经进入行政复议或行政诉讼程序的。
  第一百零二条 行政监督部门收到投诉之后,应当在5个工作日之内进行审查,视情形分别作出下列处理决定:
  (一)投诉时限、形式、内容不符合规定的,不予受理,并将不予受理的理由告知投诉人。
  (二)投诉时限、形式、内容符合规定,但不属于本部门受理的,告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉。
  (三)投诉时限、形式、内容符合规定的,予以正式受理。
  行政监督部门决定正式受理的,可以自正式受理之日起3个工作日内书面通知市建设工程交易中心及招标人暂停招标投标活动或暂缓订立合同。
  第一百零三条 行政监督部门依法进行的调查,投诉人、被投诉人以及评标委员会成员等与投诉事项相关的当事人应当配合,如实提供相关资料及情况,不得拒绝、隐匿、伪报或串通弄虚作假。
  第一百零四条 投诉处理决定作出之前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由,行政监督部门可以视下列不同情况,决定是否准予撤回:
  (一)已经查实有明显违法行为的,应当不准撤回,并继续调查直至作出处理决定。
  (二)撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或其他当事人合法权益的,应当准予撤回,投诉处理终止。投诉人不得以同一事实及理由再提出投诉。
  第一百零五条 行政监督部门应当根据调查及取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定作出处理决定:
  (一)投诉缺乏事实根据或法律根据的,驳回投诉。
  (二)投诉情形属实,招标投标活动确实存在违法违规行为的,按照法律法规及相关规定作出处罚。
  第一百零六条 负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起30日内,对投诉事项作出处理决定。
  情况复杂,无法在规定期限内作出处理决定的,经行政监督部门负责人批准之后,可以适当延长,并告知投诉人及被投诉人。
  第八章 法律责任
  第一百零七条 招标人有下列行为之一的,行政监督部门应当责令改正,并按照规定予以处罚:
  (一)必须招标的项目而不招标的,将招标项目化整为零或以其他方式规避招标的,处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款,各级发展改革部门及财政部门可以暂停项目执行或暂停资金拨付。
  (二)以不合理条件限制或排斥潜在投标人的,处以1万元以上5万元以下的罚款。
  (三)泄露应当保密的招标投标事项的,处以1万元以上10万元以下的罚款;上述行为影响中标结果且中标人是上述行为受益人的,中标无效。
  (四)与投标人串通投标的,中标无效,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  (五)在中标候选人之外确定中标人或在所有投标被评标委员会否决之后自行确定中标人的,中标无效,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  (六)违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,且上述行为影响中标结果的,中标无效。
  (七)不按照招标文件及中标人的投标文件订立合同的,订立背离合同实质性内容的协议的,擅自提高履约担保或强迫中标人垫付中标项目建设资金的,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  (八)不在指定媒介发布招标公告的,应当公开招标而不公开招标的,应当履行核准或批准手续而未履行的,不按照发展改革部门核准或批准的内容进行招标的,在提交投标文件截止时间之后接收投标文件的,处以3万元以下的罚款;情节严重的,招标无效。
  (九)使用招标文件规定之外的其他评标标准及方法的,确定的评标标准及方法含有倾向或者排斥投标人的内容妨碍或限制了投标人之间的竞争且影响评标结果的,评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的,评标无效,处以3万元以下的罚款。
  第一百零八条 招标人拒绝与中标人订立合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;投标人没有提交投标担保或造成的损失超过投标担保数额的,招标人应当赔偿损失。
  因延长投标有效期而给投标人造成损失的,招标人应当予以补偿,但因不可抗力延长投标有效期的除外。
  第一百零九条 招标代理机构有下列行为之一的,行政监督部门应当责令改正,没收违法所得,并按照规定予以处罚:
  (一)未取得招标代理资质而从事招标代理业务的,处以5万元以上10万元以下的罚款。
  (二)超越资质等级承接招标代理业务的,处以3万元以上5万元以下的罚款。
  (三)非法转让招标代理业务或从事所代理招标项目的投标代理、投标咨询的,处以3万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,并处取消6个月招标代理资格。
  (四)泄露应当保密的招标投标事项的,与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的,处以5万元以上25万元以下罚款;情节严重的,并处取消1年招标代理资格;上述行为影响中标结果且中标人是上述行为受益人的,中标无效;造成他人损失的,依法承担赔偿责任。
  除上述行为之外,招标代理机构有本规定第一百零四条所列行为的,处以与招标人相同的处罚;情节严重的,并处取消1年招标代理资格,提请资质审批机关降低或吊销其招标代理资质。
  第一百一十条 投标人有下列行为之一的,行政监督部门应当责令改正,没收违法所得,并按照规定予以处罚:
  (一)相互串通投标或与招标人串通投标的,以行贿的手段谋取中标的,中标无效,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;情节严重的,并处取消1年以上2年以下投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;造成他人损失的,依法承担赔偿责任。
  (二)允许其他单位或个人以投标人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标的,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;情节严重的,并处取消1年以上3年以下投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;其他单位或个人以投标人名义投标的,处以与投标人相同的处罚。
  (三)投标人参加同一建设工程的不同标段投标,如果不同标段在同一时间同一地点依次开标,则投标人在其中任何一个标段投标有以上第(一)及第(二)项所列行为的,其他标段的投标资格将一并被取消,投标人不得再参加该建设工程的所有投标。
  (四)不按照招标文件及中标人的投标文件订立合同的,订立背离合同实质性内容的协议的,处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  (五)将中标项目整体或肢解之后转让的,转让无效,处以所转让的中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;情节严重的,并处责令停业整顿,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
  (六)不履行与招标人订立的合同的,履约担保不予退还,没有提交履约担保或造成的损失超过履约担保数额的,中标人应当赔偿损失。
  不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,处以取消2年以上5年以下投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
  因不可抗力不能履行合同的,不适用上述规定。
  第一百一十一条 投标人有下列行为之一的,招标人应当取消其投标资格或中标资格,并没收其投标担保;投标人没有提交投标担保或造成的损失超过投标担保数额的,投标人应当赔偿损失:
  (一)放弃中标的。
  (二)拒不提交履约担保的。
  (三)投标截止之后至投标有效期限终止期间撤回投标文件的。
  (四)因投标人违法违规行为而被行政监督部门取消投标资格或裁定中标无效的,但投标人与招标人串通投标的除外。
  第一百一十二条 评标委员会及其成员有下列行为之一的,行政监督部门应当责令改正,没收违法所得,并按照规定予以处罚:
  (一)使用招标文件规定之外的其他评标标准及方法的,确定的评标标准及方法含有倾向或者排斥投标人的内容妨碍或限制了投标人之间的竞争且影响评标结果的,应当回避而未回避的,评标期间有违法行为且影响评标结果的,评标无效,处以3万元以下的罚款。
  (二)评标委员会成员收受投标人、其他利害关系人的财务或其他好处的、泄露应当保密的招标投标事项的,处以3000元以上5万元以下的罚款,并处取消其评标专家资格,禁止参加任何招标项目的评标。
  (三)评标委员会成员擅离职守,影响评标程序正常进行,或不能客观公正地履行职责的,予以警告;情节严重的,处以1万元以下的罚款,并处取消其评标专家资格,禁止参加任何招标项目的评标。
  第一百一十三条 投诉人故意捏造事实、伪造证明材料进行虚假恶意投诉的,行政监督部门应当驳回投诉,予以警告;情节严重的,处以1万元以下罚款。
  第一百一十四条 按照规定予以单位罚款处罚的,可以对该单位的法定代表人及直接责任人员分别处以单位被罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
  第一百一十五条 参与招标投标活动的国家工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守,参与招标投标活动的其他单位或个人违反本规定,尚未构成犯罪的,应当予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第一百一十六条 行政处罚由各个行政监督部门按照职责权限作出。
  第一百一十七条 按照本规定必须进行招标的建设工程, 招标无效的,应当依法重新招标;评标无效的,应当依法重新评标或重新招标;中标无效的,应当依法重新确定中标人或重新招标。
  招标、评标、中标无效的,发出的中标通知书及订立的合同自始没有法律效力,但不影响合同内有关解决争议方法的条款的效力。
  第九章 附则
  第一百一十八条 本办法所称的以上、以下、之内均包含本数在内,低于、少于均不包含本数在内。
  第一百一十九条 本办法由市人民政府负责解释。
  第一百二十条 本办法自2005年5月1日起施行。


关于印发《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》的通知

国家工商局


关于印发《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》的通知

1995年10月10日,国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
随着改革开放的深入和投资环境的改善,外商投资企业在自身发展的同时,对外投资日益增多。为进一步促进外商投资企业健康发展,规范其对外投资行为,推动现有资源的合理配置,根据《中华人民共和国公司法》和外商投资政策的有关规定,现印发《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》,请认真贯彻执行。

附件:关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定
第一条 为了促进外商投资企业的发展,规范外商投资企业的投资行为,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)及有关外商投资企业法律、法规的规定,制定本规定。
第二条 本规定所称外商投资企业,是指经外商投资企业登记管理机关核准登记,领取《中华人民共和国营业执照》的中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业。
外商投资企业依据《公司法》的有关规定,以本企业名义,用企业资产向有限责任公司或股份有限公司投资,登记为公司的股东或发起人的,适用本规定。
第三条 符合下列条件的外商投资企业,可以登记为有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人:
一、认缴出资额已经缴足;
二、已经完成原审批项目;
三、已经开始交纳企业所得税。
第四条 外商投资企业作为公司股东或发起人时,其在公司中所占股本比例,按照下列规定执行:
一、属于国家鼓励外商直接投资的行为,外商投资企业所占股本比例不受限制(国家另有规定的除外);
二、属于国家限制外商直接投资的行业,公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例,不得超过注册资本的百分之二十五。
第五条 外商投资企业不得作为国家禁止外商投资行业的公司的股东或发起人。
第六条 以公司作为组织形式的外商投资企业向其他公司投资时,所累计投资额不得超过本企业净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。
第七条 外商投资企业作为股东或发起人投资时,应由该外商投资企业向原登记机关提交下列文件:
一、企业申请报告;
二、董事会决议;
三、企业资产负债表;
四、法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资证明;
五、企业生产经营状况报告;
六、税务机关出具的交纳企业所得税的完税证明。
原登记机关审查同意后,应出具该外商投资企业具备投资资格的证明,并在该外商投资企业营业执照复印件上注明收件机关、用途,并加盖公章。
第八条 公司登记机关在受理股东或发起人有外商投资企业的公司登记申请时,应要求申请人提交原登记机关出具的投资资格证明和加盖公章的《中华人民共和国企业法人营业执照》复印件。
第九条 公司登记机关对外商投资企业作为股东或发起人投资设立的公司,应按照《公司登记管理条例》规定的条件和程序进行登记,核发《企业法人营业执照》,对于不符合本规定要求的公司登记申请,不予登记。
第十条 外商投资企业向非公司企业投资的资格,参照本规定执行。
第十一条 外商投资企业作为新申请设立的外商投资企业的投资者时,仍按照外商投资企业审批登记程序办理。
第十二条 外商投资企业中的投资公司和在保税区内设立的外商投资企业,不适用本规定。
第十三条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。
第十四条 本规定自发布之日起实行。原外商投资企业与其他企业共同设立的联营公司,符合条件的,应当依照本规定,变更登记为有限责任公司。


             物权制度设计现代化的几点思考
                   --以葡萄牙民法为视角

              张礼洪 华东政法学院

  关键词: 物权制度;葡萄牙民法;澳门特别行政区民法;诚信价值观;物权变动
  内容提要: 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一,由于历史传统与语言文化的独特性,其民事法律制度也独具特色,对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此,我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法,我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线;淡化所有权归属,强化占有的法律保护;并应奉行合意主义为原则,交付主义为例外,登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则;在不动产物权交易中,应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段,并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之,我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。


一、前言
在大陆法系中,由于葡萄牙及其殖民地在历史传统和语言文化的独特性,形成了独具特色的葡萄牙语区法律体系(主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我国澳门特别行政区等国家和地区的法律制度)。我国一向比较重视大陆法系中德国和法国的法律制度研究,而对葡萄牙法律制度的研究却比较缺乏。实际上,从现实和历史意义考察,研究葡萄牙区法律,特别是其民事法律制度对我国大陆有非常特殊的重大的意义,主要原因有二:
其一,作为中西方法律文化交流窗口和中国特别行政区的澳门的法律制度几乎全部承续了葡萄牙法律,而我国大陆民法和葡萄牙民法均属大陆法系,均以罗马法为基础,在法律制度建构和术语的使用方面都具有不可争议的相同性,这种共同的历史基础,使得中国民法学界可以通过学习澳门特区民法进而获取葡萄牙民法和欧洲大陆民法的先进制度和理论。中文和葡萄牙文同为澳门特区官方语言,这使得相对于德国民法、法国民法而言,通过学习葡萄牙民法而获取大陆法系民事法律制度的先进经验变得更为直接、便捷和有效。同时,葡萄牙民法体系的科学性和民法学研究水平也具有不可争议的先进性。
其二,先进的法律制度是否可以移植到中国需考虑其是否与中国历史文化背景相冲突,从法律移植角度考察,澳门特区实际上是葡萄牙语区(更广泛意义上说,是欧洲大陆法系)法律制度在中国的实验田,我们可以通过澳门特区这块试验田,检验来自于欧洲大陆的法律制度和理论是否与中华固有法律文化相符合,进而确定这些大陆法系的先进民事法律制度是否可以进一步在我国大陆有效地实施。从法律移植的有效性上看,对于我国大陆而言,没有任何一个大陆法系国家的民法具备葡萄牙民法这样的现实上的可实验性和可检测性。
我国目前的民事法律制度还处于尚未完全成型的发展阶段。众所周知,我国还没有完成制定民法典的宏伟目标。目前我国的民法制度是一个以1986年颁布的《民法通则》为核心,众多民事单行法为主体,辅以最高人民法院和各省高级人民法院的司法解释及案例指导制度的独特法律制度。社会主义法律体系只是初步成型,离健全的社会主义法律制度的建立还差距很远。在笔者看来,就科学的民事法律制度的建立而言,当前最重要和最紧迫的是科学的民法学理论体系的建立,而非制定民法典。只有在成熟、先进的民法学体系的指导之下,才可能建立、健全科学的中国民事法律制度。[1]在中国民法发展的这样一个重要的历史发展时期,学习先进和成熟的葡萄牙民法,特别是其先进的民法理论和体系,对中国科学民事法律制度的建立毫无疑问具有重大的现实意义。本文将结合《葡萄牙民法典》的规定,对葡萄牙(同时也对我国澳门特别行政区)的物权制度的一些特点和先进性做一简要分析,具体揭示葡萄牙民法对中国物权制度现代化的重大价值。[2]

二、中国物权制度存在的主要问题及葡萄牙制度的主要借鉴价值
我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度,如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论,毫无疑问,《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象,本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷,研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题:第一,强调以所有制形式不同来设计物权制度;第二,突出强调所有权的归属,忽视占有的法律保护;第三,对物权无因性理论存在模糊认识,在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记,忽视合意主义的重要性。笔者认为,葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值,[3]可以遵循如下思路来解决这些问题:
(一)物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响,我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同,将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权,尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆,国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面:
第一,属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有,但是如果国家财产造成了他人损害,在绝大多数情况下,均由受害人自行承担。在大多数情况下,国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如,国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿,我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害,如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任,如果他们没有过失,尽管这些自然资源为国家所有,但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。[4]
第二,我国大陆并未规定先占制度,根据《物权法》第113条、《民法通则》第79条和《民事诉讼法》第175条的规定,一切无主物(包括无人认领的遗失物)或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上,除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产,然而,在实际生活中,却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有,而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中,抛弃物也实行先占制度。而且,即便国家取得了这些无主财产的所有权,对无主财产造成他人的损害,不因为其为所有权人而承担赔偿责任。
第三,国有资源的物权变动较为简便,无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力(《物权法》第9条)。
第四,在刑事制度上,对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第270条规定了非法侵占罪。根据该规定,所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。值得关注的是,在司法实践中,如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产,该侵占罪较易被认定,刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子,该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。[5]然而,在多次发生的国有银行收取了储户的存款,不慎造成该存款丢失(如由于网上银行安全系统出故障)或者少存钱款的情况下,国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。
第五,较集体和私人财产而言,对国有财产的处分(无论是债权处分还是物权处分)受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让,我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993年颁布,2005年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司,规定一人公司的最低注册资本为10万元而且必须一次缴足,在公司登记文件应明确记载为一人公司,特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产,否则应对公司债务承担无限连带责任。但是,在国有独资公司中,尽管国家为唯一股东,但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护,明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如,根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,与其他财产不同,国有土地所有权不得转让,国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行,必须订立书面合同,而且土地使用权在登记时才设立。
第六,我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权(包括国有所有权和集体所有权)还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权,即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中,前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用,并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权,地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意,而且必须与后两者一起转让和抵押(《物权法》第162-第168条)。需要指出的是,在司法实践中,地役权使用极少,往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度,由于实行物权法定原则,我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外,《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述,目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的,没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说,中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问,国家和集体所有的财产有其特殊之处,在某些方面应当给以特殊保护,但是在物权法制度的总体设计上,应当??弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式,而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统,葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在:
第一,将占有分为善意占有和恶意占有(《葡萄牙民法典》第1258条,《澳门民法典》第1182条),有依据的占有推定为善意占有,而无依据的占有推定为恶意占有(《葡萄牙民法典》第1260条,《澳门民法典》第1184条)。在葡萄牙民法和澳门特区民法中,善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力:
(1)在占有物毁损的情况下,善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任,而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损,否则均应承担赔偿责任,无论其是否有过错(《葡萄牙民法典》1269条,《澳门民法典》第1194条)。此时,恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任,其责任程度要远甚于善意占有人。
(2)根据孳息占有人是否为善意,孳息的取得规则也有所不同。具体而言,如果不知晓占有孳息会侵害他人权利,善意占有人所获得的天然孳息和在此之前获得的法定孳息均属善意占有人;一旦知道对孳息的占有侵害他人权利后,尽管善意开始丧失,但是,如果还存在有待收取的天然孳息,权利人还是要赔偿善意占有人因耕种、种子和原材料开支和生产开支,只要此类开支的金额不超过尚待收取的孳息的价值,此外,善意占有人在收取孳息前,在善意状态还存在的情况下将孳息转让给了他人,该转让不会受到影响,但是,从该转让中取得的利益在扣除上述生产费用开支后的部分应归权利人所有(《葡萄牙民法典》第1279条,《澳门民法典》第1195条);恶意占有人如果在占有终止之前取得了孳息,应当在扣除其为获取该孳息付出的生产费用后将孳息还给权利人,但是该孳息的价值应当按照一个谨慎的所有人所能获取的孳息价值来计算(《葡萄牙民法典》第1280条,《澳门民法典》第1196条)。
(3)尽管不分善意或者恶意,占有人均可以要求取回对占有物所做的必要和有益改善(《葡萄牙民法典》第1273条第1款,《澳门民法典》第1198条第1款),但是,对于奢侈改善,只要不会损害占有物,善意占有人有权取回奢侈改善物,而恶意占有人任何情况下均不得取回奢侈改善物(《葡萄牙民法典》第1275条,《澳门民法典》第1200条)。这些规定都直接来源于罗马法。[6]相比较而言,我国现有民事制度中没有根据善意占有还是恶意占有来区分是否可以取回奢侈改善物,而是在房产租赁的司法解释中做了非常含糊的规定,根本没有从理论上通过善意占有和恶意占有的区分来考察奢侈改善物是否应当取回。[7]
(4)善意占有和恶意占有最重要的区别还在于对取得时效的影响。尽管《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》均规定无论善意还是恶意,占有人均可时效取得动产和不动产。但是,根据这两部民法典的规定(《葡萄牙民法典》第1294条-1296条,《澳门民法典》第1219条-1221条)在不动产时效取得中,如有依据并且进行了登记,善意占有人自登记之日起占有持续10年将取得该不动产,而恶意占有人的取得时效为15年;如果没有依据,而只是登记了不动产时,善意占有的取得时效为自登记之日起持续占有5年,恶意占有的取得时效为10年;如果没有对不动产进行登记,善意占有人的取得时效为持续占有15年,而恶意占有的取得时效为持续占有20年。对于需经登记才可实行善意占有人的动产,在占有人已经登记的情况下,善意占有人的取得时效为持续占有2年,而恶意占有人却为持续占有4年;如果占有人没有登记,则不分善意和恶意,持续占有10年将取得该动产;对于不需要登记的动产,如果有依据并且是善意,取得时效为持续占有3年,否则其他任何情况下取得时效均为6年。
第二,在先占取得和对先占物造成的损害赔偿制度设计中,根据行为人主观上是否善意而区别对待。《葡萄牙民法典》第1320条规定:“在设有人工管理的特定围栏内生活的野生动物,投往属另一主人的围栏内生活时,如无法辨认,即归该人所有;如能辨认,动物之原主人得在不引致该人遭受损害之情况下将该动物取回。然而,如证明该动物系被有关围栏主人以诱骗方式或设计引入,则该人有义务将动物交还予原主人,不能交还时,则须支付相当于该等动物本身价值之三倍金额。”而且,在埋藏物发现取得中,如果明知何人为物主之情况下将发现物全部或部分据为己有,或对隐藏或埋藏发现物的所有权人隐瞒有关发现一事,则发现人不得和土地所有权人各分享埋藏物一半的价值(《葡萄牙民法典》第1324条、《澳门民法典》第1248条)。
第三,在承续罗马法传统的基础上,葡萄牙和澳门民法吸收了现代民法的先进经验,对添附物和加工物归属的确定上,根据添附人是否为善意来确定添附物的归属以及不同的责任。
在动产善意添附的情况下,两物不能分离,或两物虽可分离,但将导致其中某一部分受损时,则合成物或混合物归于拥有具较大价值的物的物主所有,但该物主须对另一物的物主作出损害赔偿或交付等值的物(《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条)。如果动产添附人是恶意,且他人的物可在不受损之情况下被分离,则应将其返还物主,且该物主尚有权就所受的损害获得赔偿。然而,如他人的物非受损则不能分离,且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不当得利规则计得之价额支付给附合或混合行为的人,则此人应向该物主返还其物的价额及作出损害赔偿(《葡萄牙民法典》第1334条、《澳门民法典》第1253条)。
在善意加工中,如果加工物不能回复原状,或必须失去因加工而产生的价值方能回复原状,则该加工物归加工人所有;然而,在后一种情况下,如因加工而产生的价值不超过原材料之价值,则材料之物主有权选择取得加工物或选择按如下规定要求赔偿。无论如何,取得加工物的人均应赔偿另一方归其所有的价值(《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条);如果是恶意加工,则应将加工物按其所处的状况返还其物主,并对该物主作出损害赔偿;如因加工而增加的价值不超过原物价值的三分之一,则物主无须对加工人作出赔偿;如增加的价值超过三分之一,则物主应偿付超出该三分之一数值的价额。如被加工物的物主选择就其物的价额及其遭受的损害收取赔偿,而不欲取得该物,则加工人必须取得加工物(《葡萄牙民法典》第1337条、《澳门民法典》第1256条)。
善意在他人土地上建造建筑物,如果所造建筑物价值超过土地价值,善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此,采取如下规则:a)如所增加的价值等于或低于土地的原价值,则工作物归土地的主人所有,但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿,其价额系按不当得利规则计算;b)如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错,则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值(《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条)。恶意在他人土地上作成工作物者,土地的主人有权要求作成工作的人负担费用,将工作物拆除及恢复土地的原状,或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物(《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条)。
此外,针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况,《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条(即《澳门民法典》第1261条和第1263条)根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款,利用他人材料在他人土地上形成工作物,而且材料的所有权人没有过错,则土地所有权人取得该材料,但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失,但是,如果结合行为出于恶意,则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时,就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
  我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人;但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况,更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待,而是一刀切地进行规定,没有考察传统民法的不动产人工添附的情况,与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比,科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流,这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护,中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
(二)强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中,尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪,所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知,在晚近的物权法发展中,所有权绝对已经让位于所有权的社会化,出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究,创设了用益物权和担保物权制度。但是,如上文所述,与法制发达国家和地区的法律相比较,我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权,因土地为国家或者集体所有,因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立,几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权,仅有涉及私人所有权利用的地役权,也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果,而被征用征收制度取代。在社会生活中,原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话,就私人所有权而言,所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护,还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是,仿效法制先进国家和地区的经验,淡化所有权归属,强化占有的保护,把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面,葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
实际上,从物权理论上讲,从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础,而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是,从举证责任上讲,物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的,因为:如为生产制造、添附、先占等原始取得,在诉讼上是一个非常困难的问题,因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下,取得原材料并制造这些物的,添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等;在非原始取得的情况下,现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性,在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的,直到最初的所有权取得人为止,而且最终还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言,这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此,由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性,所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定,即除非有相反证据(一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下,如不动产和已经登记的动产等,或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产),占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下,占有者处于较有利的地位”的法谚,说的也正是此理。自罗马古典法以来,大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要,采用占有作为所有权外象的观念,并且为了维护所有权稳定和清晰,又辅之以占有时效取得制度,将占有时效取得认定为原始取得,这样一来,占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位,占有名副其实地成为了“所有权的表象”。[8]
在罗马私法发展史中,罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有,而对市民法所有权的认定才是根据权源,准确地说,取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度,罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。[9]以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统,明确规定动产占有人推定为所有权人,因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度,占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。
我国大陆对占有理论的研究欠缺深入,一味强调所有权保护。[10]在《物权法》的总则编中,立法者专门规定了第三章“物权保护”,规定了返还原物请求权,排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是,对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第241条到245条单薄的五条,而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定,完全没有确立占有推定为所有的规则,对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞,而且缺乏科学性,经不起推敲,如,按照《物权法》第242条的规定,善意占有人因过错造成物损害的,不应承担赔偿责任;按照《物权法》第244条,即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失,并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时,善意占有人也不应赔偿;按照《物权法》第243条规定,物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第245条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年,但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是,位于“物权保护”章节下的《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同,将二者混为一谈。正确的规定是否应当是:“无权占有不动产或者动产的,有权占有人可以要求恢复占有\法理依据就是:权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的,而不直接针对占有人。此外,如果不区分占有保护和所有权保护,将《物权法》第34条和第245条结合起来考察,有可能会得出所有权人的原物返还请求权将在占有被侵夺一年后时效消灭的荒唐结论。
在司法实践中,由于没有确立“动产占有人推定为所有人”的基本占有保护原则,导致出现大量国家机关任意侵犯私权的案件。最明显的表现就是造成国家机关可以随意扣押私人财物,如果被扣押人不能出具其取得该物所有权的依据,将直接被认为为非法财产,甚至将其没收。2008年上海发生的著名的杨佳袭警杀人案的起因就在于警察没有认识到“占有推定为所有”的法律规则的存在。[11]目前,我国在立法上明确规定“动产占有人推定为所有人”尤为急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》区别所有权保护和占有保护,将物权保护的核心建立在占有保护之上,反映了现代物权法发展的时代潮流。《葡萄牙民法典》第三卷所有权(从第1251条至1575条)(《澳门民法典》第1175条到1460条),共286个条款,分为五编:分别为占有编、所有权编、用益权、使用权和居住权编、地上权编和地役权编。除了所有权编因规定一般规定、所有权取得方式、不动产所有权、共有和分层所有权而占用了148个条款外,就单个物权制度的规定而言,占有编占用了最大的篇幅,而且在《澳门民法典》所有权卷中,第一编规定了占有,达51个条款之多,共分为一般规定、占有性质、占有的取得和丧失、占有的效力、占有保护和占有时效取得等六章。葡萄牙和澳门民法典强化占有的保护反映在如下方面:
第一,旗帜鲜明地确立了占有者推定为所有权人的基本原则。《葡萄牙民法典》第1268条(《澳门民法典》第1193条)第1款规定:“推定占有人拥有本权,但由于存在有利于他人的推定并且该推定所依据的登记在占有开始之前已经完成者除外”。必须指出的是,占有人推定为所有人这一规则不论是动产还是不动产均适用,这主要是因为,葡萄牙和澳门特区民法典与《法国民法典》和《意大利民法典》一样采取物权变更合意主义,没有要求不动产的所有权变更必须以登记为生效要件。
第二,根据性质不同确定占有的效力。在占有物毁损、孳息取得、时效取得期间等方面,葡萄牙和澳门民法对恶意占有和善意占有的效力做了区别,上文对此已有论述。除了善意和恶意区分外,承续罗马法传统,澳门民法典还将占有性质分为有依据占有(即大陆民法所称有权占有)、和平占有和公然占有,它们的效力各不相同。有权占有推定为善意占有,而无权占有推定为恶意占有,强暴占有为恶意占有,无论是否有依据而占有(《葡萄牙民法典》第1260条,《澳门民法典》第1184条)。特别值得注意的是,有权占有的认定只从占有人取得本权的外在形式是否可以让人相信其取得本权来判断,不考虑本权转让实际上是否有效而且在证明责任上,要求有权占有人负有举证责任,有权占有不采用推定,而且如果有关依据在形式上存在瑕疵,不可以通过人证来证明(《葡萄牙民法典》第1259条,《澳门民法典》第1183条)。这一规定科学地继承了有权占有的认定的研究成果,适用有权占有的形式审查主义,非常清晰地解决了诉讼中有权占有的认定问题。罗马法传统中要求可以适用取得时效的占有必须为和平、持续、非容假和不隐瞒(即公然)。对于占有的持续性,《葡萄牙民法典》第1257条规定一人占有开始后,推定为持续占有,占有通过行使本权的行为持续而且在可以持续的期间内推定持续(《澳门民法典》第1181条)。
第三,葡萄牙和澳门民法典规定了一系列完整的占有保护体系。承续来源于罗马法的裁判官占有保护令状制度,葡萄牙和澳门特区民法典系统规定了占有人可以享有的法律保护,占有人有权要求排除妨害和恐吓,并认定占有具有对世性,在占有被妨害或被侵夺时,占有人还可以要求赔偿恢复占有所付出的损失(《葡萄牙民法典》第1284条,《澳门民法典》第1209条)。此外,任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵夺或者妨害提出占有保护之诉(《葡萄牙民法典》第1286条,《澳门民法典》第1211条)。