劳动合同试用期全攻略

陈宁


　　试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期内，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。

一、约定试用期的注意事项

（一）部分劳动合同不得约定试用期
并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同；2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同；3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
（二）试用期不能单独设定
个别用人单位与劳动者只签订试用期合同，被形象地称为“空城计”。对此，《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
（三）试用期只能适用一次
实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，此为“连环计”。《劳动合同法》对此也有明确禁止，即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该规定在实践中引发的争议较多。
1、劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期？
——答应是否定的，从《劳动合同法》的条文来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并无例外规定，故应当理解为不允许例外情形的出现。
2、有些用人单位与劳动者约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期？
——比如劳动合同期限为三年，约定的试用期为3个月，在3个月的试用期内，用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期的变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期的规定；如果3个月的试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定的试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月的话，相当于再约定一次试用期，与劳动合同法相悖。
3、试用期与医疗期、产期重合，导致试用期虚设，是否可以延长试用期？
——此时，尽管用人单位未能对劳动者进行实质性的考察，但仍不能单方延长试用期，只能在协商一致的基础上延长，而且需满足以下条件：一是双方约定的原试用期不低于试用期的法定上限；二是在原试用期届满前就延长试用期达成一致。
4、劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期？
——答案是否定的，理由同上。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。
（四）试用期不得突破法定上限
1、劳动合同期限＜3个月，试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限＜1年， 试用期≤1个月；
3、一年≤劳动合同期限＜3年，试用期≤2个月；
4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月；
5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。
（五）试用期工资不能突破法定下限
1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，这是选择性下限，满足二者之一即可；
2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，此为强制性的下限。
（六）试用期约定违法的法律后果
《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同，约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。如果该试用期全部履行，则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金14000元（3500元×4个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元×6个月）。也就是说该用人单位不但未获得任何益处，还白搭了四个月的试用期工资12000元（3000×4个月）。

二、在试用期内如何与员工解除劳动合同

依据《劳动合同法》第二十一条之规定，试用期内用人单位可以单方解除劳动合同的情形如下：
1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同，此时，用人单位无需支付经济补偿。
2、劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。
3、劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种期限下，用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿。此外，用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。
三、以“不符合录用条件”解除劳动合同的风险控制
在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见的一种。制定清晰、具体的录用条件，不仅为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，也是降低用工风险的有效措施。
（一）实体控制
录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么必须事先有明确的录用条件，而且要让劳动者知晓。
从证据的角度来看，试用期间劳动者不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往面临败诉的风险。
录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的劳动者均应具备的基本条件，比如诚实守信等具有共性的录用条件，可以在规章制度中规定；对于每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等，应单独设定。
用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件：不具备政府规定的就业手续；无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料；不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病；与原用人单位未依法解除、终止劳动关系；与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经单位书面许可不按约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。
（二）试用期解除的程序控制
1、明示录用条件：用人单位与劳动者签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》，也可以将录用条件作为劳动合同的附件。
深圳市劳动和社会保障局


深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市劳动和社会保障局行政许可实施办法》的通知
（2005年10月9日）

深劳社〔2005〕144号

　　《深圳市劳动和社会保障局行政许可实施办法》已经市政府同意，现予印发施行。
　　

深圳市劳动和社会保障局行政许可实施办法


　　编号 行政许可事项
　　1 职业介绍机构的设立
　　2 外国人入境在深圳就业
　　3 台港澳人员在深圳就业
　　4 民办技工学校的设立
　　5 民办职业培训机构的设立
　　6 职业技能鉴定机构的设立
　　7 核发职业资格证书



01号 许可事项：职业介绍机构的设立

　　一、行政许可内容
　　批准设立经营性职业介绍机构。
　　二、设立行政许可的法律依据
　　（一）《广东省职业介绍管理条例》（2003年9月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议修订）第十条；
　　（二）《劳动力市场管理规定》（2000年12月8日劳动和社会保障部令第10号）第十七条；
　　（三）《深圳经济特区职业介绍规定》（2004年8月26日深圳市人民政府令第134号修订）第八条、第九条、第十一条。
　　三、行政许可数量及方式
　　无数量限制，符合条件者即予许可。
　　四、行政许可条件
　　（一）有机构名称和组织章程；
　　（二）有3名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员；
　　（三）有租赁不少于1年，营业面积不少于100平方米的固定场所（其中直接用于业务洽谈、招聘的面积不少于60平方米），所必须符合消防安全的规定；
　　（四）有必要的办公设施，有适于联网的电脑及传真、复印设备；
　　（五）有不少于10万元的开办资金；
　　（六）有相应的财务核算制度。
　　法律依据：《广东省职业介绍管理条例》第八条；《劳动力市场管理规定》第十六条；《深圳经济特区职业介绍规定》第十条。
　　五、申请材料
　　（一）《设立职业介绍机构申请书》（原件1份）；
　　（二）广东省职业介绍从业人员资格证书、身份证、学历证明（复印件1份，验原件）；
　　（三）主要负责人的身份证、学历证（如属单位申办的还需提供机构负责人的任命书）（复印件1份，验原件）；
　　（四）工商部门出具的企业名称预先核准通知书（原件1份）；
　　（五）会计师事务所出具的开办资金验资报告（原件1份）；
　　（六）场地平面图、场地所在位置示意图、现场照片及场地使用证明（租用场地租赁期1年以上、经房产租赁管理有关部门登记备案的租赁合同或自有房产的房产证）、场地消防安全验收合格证明（复印件各1份，验原件）。
　　资料复印件统一用A4纸复印，并按以上顺序装订。
　　法律依据：《广东省职业介绍管理条例》第九条；其中第（四）项由本实施办法规定。
　　六、申请表格
　　《设立职业介绍机构申请书》（见附表）。可在深圳市劳动和社会保障局网站（http://www.szlb.gov.cn）上免费下载。
　　七、行政许可申请受理机关
　　特区内向深圳市劳动和社会保障局申请，宝安、龙岗两区分别向宝安区劳动局、龙岗区劳动局申请。
　　八、行政许可决定机关
　　特区内由深圳市劳动和社会保障局决定，宝安、龙岗两区分别由宝安区劳动局、龙岗区劳动局决定。
　　九、行政许可程序
　　（一）申请者向劳动部门递交申办资料；
　　（二）劳动部门对申办资料进行审核；
　　（三）劳动部门对申报机构的场地、设备进行现场调查；
　　（四）对批准设立的机构签发《经营性职业介绍许可证》；不予批准的，应当说明理由。
　　十、行政许可时限
　　自受理申请之日起15个工作日内。
　　十一、行政许可证件及有效期限
　　予以许可后颁发《经营性职业介绍许可证》；有效期限同经营期限。
　　十二、行政许可的法律效力
　　领取《经营性职业介绍许可证》并办理工商登记手续后，方可从事职业介绍活动。
　　十三、行政许可收费
　　无。
　　十四、行政许可年审或年检
　　（一）年审时间：每年1月2日至2月28日（逾期不受理年审资料）；
　　（二）年审对象：属于劳动部门颁发《职业介绍许可证》的职业介绍机构和职业介绍从业人员；
　　（三）年审上报资料：
　　1．《职业介绍许可证》和《工商营业执照》的正、副本（复印件1份，验原件）；
　　2．上年度纳税证明（复印件1份，验原件）；
　　3．《深圳市职业介绍机构从业人员名单》（可复印），贴近期1寸彩色照片；
　　4．职业介绍从业人员资格证（复印件1份，验原件）；
　　5．消防验收合格证明（复印件1份，验原件）。
　　资料复印件统一用A4纸复印，并按以上顺序装订。
　　（四）年审内容：
　　1．提供的资料是否真实、齐备；
　　2．上年度职业介绍机构被投诉的情况；
　　3．上年度对职业介绍机构的检查情况。
　　（五）宝安、龙岗两区的职业介绍机构分别由所在辖区的劳动部门按统一的时间和要求进行年审，并由区劳动部门于每年3月5日前将年审资料送深圳市劳动和社会保障局备案和统一公告。
　　（六）不按期提交年审资料或年审不合格的机构，按《广东省职业介绍管理条例》处理。
　　法律依据：《广东省职业介绍管理条例》第二十九条；《劳动力市场管理规定》第十七条；《深圳经济特区职业介绍规定》第十六条及本实施办法规定。


　　 附表

受理编号：

受理日期：

设立职业介绍机构申请书
　　



申办单位名称____________________________
经办人_________________________________
联系电话_______________________________
联系地址_______________________________





深圳市劳动和社会保障局制





声 明

　　保证本申办单位提交的全部资料真实合法，并为此承担一切法律责任。
　　

申办单位负责人签名：　　　　
　　年　 月　 日　　







填报说明

　　一、不得使用容易褪色的墨水填写；
　　二、字体须端正、清晰，涂改无效；
　　三、所附材料复印件的规格与申请书一致。



申办机构登记表

申办单位主管

部门名称 *


主管部门负责人 *

联系电话 *




开办资金（万元）
合计
固定资金
流动资金





业务范围


申办单位负责人

联系电话


身份证号码




学历

资格证书号码


　　说明：1．带“*”栏无主管部门或私营、个体机构不填。
　　2．单位负责人毕业证书、资格证书复印件和从业人员名单附后。
　　3．房产证（或租赁合同）、消防检验合格证明、资金信用证明、商号核准证明附后。
　　


02号 许可事项：外国人入境在深圳就业

　　一、行政许可内容
　　准予外国人在深圳就业。
　　二、设定行政许可的法律依据
　　（一）《中华人民共和国外国人入境出境管理法》（1985年11月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）第十九条；
　　（二）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年6月29日国务院令第412号发布）第93项；
　　（三）《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》（1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部发布，1994年7月13日国务院批准修订，1994年7月15日公安部、外交部发布）第二十八条；
　　（四）《外国人在中国就业管理规定》（劳部发〔1996〕29号）第五条。
　　三、行政许可数量及方式
　　无数量限制，符合条件者即予许可。
　　四、行政许可条件
　　（一）年满18周岁，身体健康；
　　（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
　　（三）无犯罪记录；
　　（四）有确定的聘用单位；
　　（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。
　　法律依据：《外国人在中国就业管理规定》第七条。
　　五、申请材料
　　（一）申办《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称《外国人就业许可证书》）
　　1．拟聘用的外国人履历证明（原件1份，由其本人签字及用人单位加盖公章）；
　　2．聘用意向书（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　3．拟聘用外国人原因的报告（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　4．拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明（复印件1份，验原件）；
　　5．拟聘用的外国人健康状况证明（复印件1份，验原件，由出入境检验检疫部门出具）；
　　6．就业申请人有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件及有效签证（复印件1份，验原件）；
　　7．用人单位与来深就业的外国人签订的劳动合同或外国、台港澳企业法定代表人签发的委派书（复印件1份，验原件，营业执照、登记证或政府批文有明确职务的人员可免提供）；
　　8．用人单位工商营业执照（副本）、登记证或政府批文（复印件1份，验原件）；
　　9．填写《外国人就业花名册》、《外国人就业申请表》（原件1份，由其本人签字，用人单位加盖公章）；
　　10．就业申请人近期正面免冠半身相片2张（相片规格为2寸，1张贴于《外国人就业申请表》相应处并盖骑缝章；1张交劳动部门办理就业证）。
　　（二）办理《中华人民共和国外国人就业证》（以下简称《外国人就业证》）
　　1．《外国人就业许可证书》（原件1份）；
　　2．《办理职业签证居留证申请通知书》或职业签证（复印件1份，验原件）。
　　（三）办理《外国人就业证》延期
　　1．填写《外国人就业花名册》、《外国人就业延期申请表》（原件1份，由其本人签字，用人单位加盖公章）；
　　2．就业申请人有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件及有效签证（复印件1份，验原件）；
　　3．用人单位与来深就业的外国人签订的劳动合同或外国、台港澳企业法定代表人签发的委派书（复印件1份，验原件，营业执照、登记证或政府批文有明确职务的人员可免提供）；
　　4．用人单位工商营业执照、登记证或政府批文（复印件1份，验原件）；
　　5．申请人就业证（原件，就业证延期页用完须提供就业申请人近期正面免冠半身相片1张，规格为2寸，用以制作新证）。
　　（四）遗失补发《外国人就业证》
　　1．填写《外国人台港澳人员就业证补发变更申请表》（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　2．《外国人就业证》补发申请（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　3．就业申请人对遗失《外国人就业证》的情况说明（原件1份，由其本人签字，用人单位加盖公章）；
　　4．就业申请人近期正面免冠半身相片1张，规格为2寸。
　　（五）变更《外国人就业证》
　　1．填写《外国人台港澳人员就业证补发变更申请表》（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　2．变更申请（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　3．变更内容的相关证明（如变更后的营业执照、申请人有效护照、有效签证、合同等，复印件1份，验原件）；
　　4．《外国人就业证》（原件1份，如需更换就业证，请提供就业申请人近期正面免冠半身相片1张，规格为2寸）。
　　（六）注销、迁移《外国人就业证》
　　1．用人单位关于被聘人员离开单位的情况说明（原件1份，由用人单位加盖公章）；
　　2．《外国人就业证》（原件1份）。
　　法律依据：《外国人在中国就业管理规定》第七条、第十一条、第十三条、第十六条及本实施办法规定。
　　六、申请表格
　　用人单位和就业申请人根据申请事项填写相应表格：
　　（一）新办：《外国人就业花名册》（附表1）、《外国人就业申请表》（附表2）；
　　（二）延期：《外国人就业花名册》、《外国人就业延期申请表》（附表3）；
　　（三）遗失补发：《外国人台港澳人员就业证补发变更申请表》（附表4）。
　　上述表格可在深圳市劳动和社会保障局网站（http://www.szlb.gov.cn）上免费下载。
　　七、行政许可申请受理机关
　　深圳市劳动和社会保障局。
　　八、行政许可决定机关
　　深圳市劳动和社会保障局。
　　九、行政许可程序
　　（一）新办
　　1．用人单位应在来深就业的外国人入境后15日内，到劳动保障部门办理就业许可手续；
　　2．用人单位向劳动保障部门提交就业申请资料，经批准后凭《受理申请回执》领取《外国人就业许可证书》；
　　3．用人单位持《外国人就业许可证书》到公安部门申领《办理职业签证居留证申请通知书》；
　　4．用人单位持《外国人就业许可证书》和《办理职业签证居留证申请通知书》或职业签证到劳动保障部门申领《外国人就业证》；
　　5．用人单位持《外国人就业证》和《办理职业签证居留证申请通知书》及相关资料到公安部门办理职业签证和居留证件。
　　（二）延期
　　用人单位如因工作需要继续聘用外国人在本单位工作，应在其就业证期满前1个月内向劳动保障部门提出就业延期申请。
　　（三）其他手续
　　按所要求的资料提交业务窗口办理。
　　十、行政许可时限
　　外国人就业许可证书自受理申请之日起4个工作日内办理，新办外国人就业证自受理申请之日起1个工作日办理，延期外国人就业证自受理申请之日起1个工作日办理，遗失补发、变更、注销、迁移外国人就业证受理申请即时办理。
　　十一、行政许可证件及有效期限
　　（一）《外国人就业许可证书》，有效期为6个月（中华人民共和国劳动和社会保障部印制）；
　　（二）《外国人就业证》，有效期最长不超过5年，同时不得超过营业执照或登记证有效期、劳动合同或委派书有效期及申请者护照或旅行证件有效期等（中华人民共和国劳动和社会保障部印制）。
　　十二、行政许可的法律效力
　　外国人领取《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》及向公安部门申办《中华人共和国外国人居留证》、《中华人民共和国签证》（职业签证）后方可在深圳合法就业。
　　十三、行政许可收费
　　无行政许可收费。但收取使用流动人员调配费，缴纳标准：每人每月9元人民币，按就业证签发期限一次性缴纳。
　　收费依据：广东省物价局、广东省财政厅粤价〔2004〕334号文件。
　　十四、行政许可年审或年检
　　深圳市劳动和社会保障局对《外国人就业证》实行年检。
　　（一）外国人就业证有效期限在1年以上（不含1年）的，用人单位应在其就业证期满前30日内到劳动保障部门办理就业证年检手续；
　　（二）用人单位填写《外国人就业证年检登记表》（附表5）并加盖公章；
　　（三）用人单位携上述表格及外国人就业证原件到劳动保障部门办理年检手续；
　　（四）外国人就业证年检受理申请即时办理。
　　法律依据：《外国人在中国就业管理规定》第二十七条及本实施办法规定。
　　
　　附表1

外国人就业花名册

NAME LIST OF FOREIGN EMPLOYMENT

　　单位名称（公章）：　　　　　　 机构代码：　　　　　　 注册号：　　 　　　　花名册号：
　　Company Name and Stamp： Organization code： Registration No. File No.

序号

No.
姓名（中 / 英文）

Name （ Chinese/English ）
性别

Sex 年龄

Age 国籍

Nationality 深圳职务

Employment Position
申请就业起止时间

Term of Employment
就业许可证号

E mployment License No .
就业证号码

E mployment Permit No .

1








2









3









4









5









6









7









8









9









10









单位详细地址：

Company Address ： 邮政编码：

Post Code ：
联系人：

Contact Person ： 联系电话：

Tel ：


　　注：除英文姓名外均用中文填写。Attention：Please fill the form in Chinese except for English name.
　　
　　附表2

外国人就业申请表
　　APPLICATION FORM FOR EMPLOYMENT PERMIT FOR FOREIGNERS

姓名（中 / 英文）

Name （ Chinese/English ）



性别

Sex



相片

Photograph
（盖骑缝印）

（ Indenting Stamp ）

国籍

Nationality



出生日期

Date of Birth



出生地

Place of Birth




文化程度

Educational Level

职业特长

Specialty


健康状况

Health condition

婚姻状况

Marital Status

中文程度

Chinese Level


护照号码

Passport No.



护照有效期至

Expiry Date



发照机关

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