黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令(第11号)


《黑龙江省军人抚恤优待办法》业经二○○九年六月十日省人民政府第二十六次常务会议讨论通过，现予公布，自二○○九年八月一日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　省　长　　栗战书


　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年七月七日


黑龙江省军人抚恤优待办法



　　第一章　总　　则

　　第一条　为了保障对军人的抚恤优待，维护抚恤优待对象的合法权益，依照《军人抚恤优待条例》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条　本省行政区域内对中国人民解放军现役军人（以下简称现役军人）、退出现役的残疾军人、复员军人、退伍军人以及烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属（以下统称三属）、现役军人家属的抚恤优待，适用本办法。

　　第三条　军人抚恤优待实行国家和社会相结合的原则。
　　县级以上政府应当将军人抚恤优待事业纳入社会和经济发展总体规划，建立健全抚恤补助标准自然增长机制，使抚恤优待与本省经济和社会发展水平相适应，保障抚恤优待对象的生活不低于当地平均生活水平。
　　全社会应当关心、尊重抚恤优待对象，开展多种形式的拥军优属活动，鼓励社会团体、企事业单位和个人对军人抚恤优待事业进行捐助。

　　第四条　县级以上民政部门是本行政区域内军人抚恤优待工作的主管部门，负责组织实施本办法。
　　各级财政、发展和改革、人力资源和社会保障、住房和城乡建设、卫生等相关部门，在各自职责范围内做好军人抚恤优待工作。
　　省农垦总局、分局的民政部门负责垦区的军人抚恤优待工作，业务上接受省民政部门的指导和监督。

　　第五条　军人抚恤优待所需经费，除中央财政安排以外，由县级以上政府分级负担。
　　各级政府应当将军人抚恤优待经费纳入年度财政预算，实行专账管理，专款专用。

　　第六条　县级以上财政、审计、监察部门应当按照职权，对军人抚恤优待经费和捐赠款物的管理、使用情况实施监督。

　　第二章　抚　　恤

　　第七条　三属和残疾军人依照《军人抚恤优待条例》和本办法，享受国家及社会给予的政治荣誉和抚恤。

　　第八条　县级民政部门凭批准、确认机关通知，对三属分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》。
　　《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》仅限一人持有，由烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母（抚养人）、配偶、子女协商确定持证人，并以书面形式告知当地县级民政部门；协商不成的，由县级民政部门在接到批准、确认机关通知之日起三个月内，按下列顺序发放：
　　（一）父母（抚养人）；
　　（二）配偶；
　　（三）子女。多子女的由长者持有。
　　无前款规定对象的，由烈士、因公牺牲军人、病故军人兄弟姐妹中的长者持有；无兄弟姐妹的，不予核发。

　　第九条　现役军人牺牲或者病故，由收到军人牺牲或者病故通知的县级民政部门按照国家标准，发给其遗属一次性抚恤金。获得荣誉称号或者立功的烈士、因公牺牲军人、病故军人，按照国家标准对其遗属增发一次性抚恤金。
　　符合享受一次性抚恤金条件的遗属全部定居境外且原居住地户籍已注销的，由死亡军人生前所在部队驻地的县级民政部门负责发放。

　　第十条　一次性抚恤金发给烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母（抚养人）、配偶、子女；没有父母（抚养人）、配偶、子女的，发给未满十八周岁兄弟姐妹和已满十八周岁但无生活来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹。无上述对象的，不予发放。
　　同一顺序中的遗属领取一次性抚恤金的数额按照死亡军人所立遗嘱发放。没有遗嘱或者所立遗嘱无效的，由遗属协商确定。协商不成的，可以按照同一顺序遗属人数等额分配。

　　第十一条　对符合国家规定条件的三属发给定期抚恤金，定期抚恤金的标准按照国家有关规定执行。
　　军人牺牲、病故时，因不符合国家规定条件等原因未享受定期抚恤金的遗属，现年收入低于当地同类抚恤优待对象抚恤标准，且具有下列条件之一的，由本人向户籍所在地县级民政部门提出申请，经省民政部门核准后，自下月起由县级民政部门发给定期抚恤金：
　　（一）父母（抚养人）、配偶丧失劳动能力的；
　　（二）子女超过十八周岁但患有残疾或者在国家统招学校接受学历教育的。

　　第十二条　享受定期抚恤金的遗属为二人以上且户籍不在同一行政区域的，由遗属户籍所在地县级民政部门分别发放，标准不低于国家规定。
　　享受定期抚恤金的烈士、因公牺牲军人、病故军人的配偶再婚后，继续履行军人生前赡养、抚养义务的，享受定期抚恤金。不再履行赡养、抚养义务的，取消定期抚恤金。

　　第十三条　残疾军人退出现役或者经批准由部队向地方政府移交的，本人应当在六十日内持《中华人民共和国残疾军人证》，到户籍迁入地的县级民政部门申请转入抚恤关系。县级以上民政部门应当按照职责和程序办理转入手续，并于六十个工作日内做出审核决定。
　　经审核准予其迁入抚恤关系的退出现役残疾军人，自次年一月起，按照国家规定标准享受残疾抚恤金。

　　第十四条　退出现役的军人在服现役期间因战、因公致残，未及时评定残疾等级的，本人或者其法定监护人可以向户籍所在地县级民政部门申请补办评定残疾等级。
　　各级民政部门应当按照职责，凭退出现役的军人档案中所在部队做出的具有法定效力的原始书面记载，或者服现役期间所在部队军级以上单位指定的军队体系医院出具的原始医疗证明，按照规定程序予以补办评定残疾等级。

　　第十五条　残疾军人退出现役后，残疾情况发生严重恶化，本人或者其法定监护人申请调整残疾等级的，应当持设区的市级民政部门指定的医疗机构出具的医疗鉴定证明，到户籍所在地县级民政部门提出申请。
　　各级民政部门应当按照职责，依规定程序对其残疾变化情况予以重新审定，对符合条件的，予以调整残疾等级。
　　医疗机构出具的医疗鉴定证明，应当由该医疗机构组织的卫生医疗专家小组按照规定予以确认。

　　第十六条　残疾军人退出现役后补办评定残疾等级或者调整残疾等级的，由户籍所在地县级民政部门自批准的下一个月起，按照国家标准发放残疾抚恤金。

　　第十七条　退出现役的一至四级残疾军人，由国家供养终身。对需要长年医疗、日常生活需要护理或者不便分散安置的，由本人或者其法定监护人向户籍所在地县级民政部门提出申请，经省民政部门核准，安排到省荣誉军人康复医院集中供养。

　　第十八条　退出现役的残疾军人需要配制假肢、轮椅、代步车等辅助器械的，本人可以向户籍所在地县级民政部门提出申请，经省民政部门核准后，到指定单位或者医疗机构免费安装配制。所需经费按照省财政、民政部门有关规定执行。

　　第十九条　县级民政部门应当自收到退出现役的残疾军人集中供养、配置辅助器械申请之日起十五个工作日内进行初步审查，并报省民政部门核准。省民政部门应当在十五个工作日内做出决定，并书面告知当事人。

　　第二十条　在国家机关、国有企事业单位工作的退出现役的残疾军人，因旧伤复发需要到外地治疗或者配制辅助器械的，其往返交通费、住宿费，经工作单位批准后，按照本单位职工出差有关规定予以核销；其他退出现役的残疾军人，由本人或者其法定监护人向户籍所在地县级民政部门提出书面申请，经核准后，其交通费、住宿费按照当地机关一般工作人员出差标准予以核销，所需经费在同级抚恤事业费中列支。

　　第二十一条　一至四级退出现役的残疾军人分散安置的，其护理费由户籍所在地县级民政部门按照国家规定发放，所需资金由同级财政负担。
　　护理费应当根据当地统计部门发布的上年度职工月平均工资确定，于每年七月份进行调整。当地职工平均工资出现负增长时，护理费维持原标准不变。

　　第二十二条　享受补助的复员军人、带病回乡退伍军人和参战参核退役人员死亡的，由户籍所在地县级民政部门一次性增发六个月其原享受的定期补助金或者生活补助，作为丧葬补助费，同时注销其抚恤补助证件。

　　第二十三条　各级政府应当按照有关规定，将重点抚恤优待对象纳入城镇或者农村最低生活保障。重点抚恤优待对象享受的抚恤补助不计入测算低保时的家庭收入。
　　对年收入（含残疾抚恤金、定期抚恤金、定期定量补助等）达不到当地平均生活水平的退出现役的残疾军人、在乡复员军人和三属，应当通过增发定期抚恤金或者采取其他方式予以补助。所需资金由省、市、县级财政共同负担。

　　第三章　优　　待

　　第二十四条　县级政府按照我省有关规定，对入伍时户籍在本行政区域的义务兵家庭发放优待金。非户籍所在地入伍的义务兵、从地方直接招收的军队院校学员以及文艺体育专业人员，不享受义务兵家庭优待金。
　　对提前退出现役的义务兵，按照其实际服现役年限予以优待。服现役时间不满一年的，按照一年计算。
　　入学前为本省籍的在校大学生应征入伍的，按照有关规定予以优待。

　　第二十五条　城镇义务兵家庭优待金由省、市、县级财政按照我省规定的比例分级负担；农村义务兵家庭优待金由省级财政负担。
　　义务兵家庭优待金由县级民政部门负责发放。

　　第二十六条　退出现役的残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》享受国家和省有关残疾人的各项优待。

　　第二十七条　退出现役的残疾军人在国家机关、社会团体、企事业单位工作的，享受与所在单位工伤人员同等的福利和医疗待遇。用人单位不得因其残疾而予以辞退、解雇或者与其解除劳动关系。
　　因企业解散、被依法撤销、破产、转制等原因失业的退出现役的残疾军人，由原单位的主管部门负责安置；主管部门安置确有困难或者无主管部门的，由当地人力资源和社会保障部门优先培训，推荐上岗。
　　政府开发的社会公益岗位，应当优先安置符合岗位需求条件的退出现役的残疾军人、三属和现役军人家属等抚恤优待对象。

　　第二十八条　退出现役的一至六级残疾军人应当全部纳入医疗统筹，按照省有关规定执行当地离休干部医疗费统筹标准和管理办法。

　　第二十九条　退出现役的七至十级残疾军人、享受国家定期抚恤金的三属以及享受补助的复员军人、带病回乡退伍军人、参战参核退役人员，其医疗待遇按照国家和省有关规定执行。

　　第三十条　县级政府应当建立重点抚恤优待对象医疗补助和医疗优惠制度，具体办法由县级政府制定。

　　第三十一条　铁路、公路等客运部门，应当开设军人售票窗口和军人候车（船）室（区）。现役军人、退出现役的残疾军人、复员军人凭有效证件优先购票乘坐火车、轮船、长途客运汽车以及民航班机，服现役和退出现役的残疾军人享受正常票价百分之五十的优待。
　　义务兵、残疾军人凭有效证件，免费乘坐市内公共汽车、电车以及轨道交通工具。

　　第三十二条　现役军人、退出现役的残疾军人凭有效证件，在本省范围内免费参观游览各类公园、博物馆、纪念馆、科技馆、旅游景点，免费借阅公共图书馆开放的图书资料。

　　第三十三条　抚恤优待对象在就业、创业过程中，应当享受国家规定的相关税收优惠政策。
　　自谋职业、自主择业的退役军人从事个体经营的，依法享受国家和省有关自谋职业优惠政策，所在地工商等部门应当优先办理相关手续。

　　第三十四条　抚恤优待对象及其子女享受国家和省规定的各种教育优待。
烈士子女在公办学校接受义务教育免交学校收取的一切费用，在公办高中、中专以及高等学校接受学历教育免交学费。

　　第三十五条　退出现役的残疾军人、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、三属以及享受补助的参战参核退役人员，享受以下住房优待，具体办法由当地政府制定：
　　（一）同等条件下，优先承租廉租住房；
　　（二）符合国家和省购买经济适用住房条件的，给予优先安排；
　　（三）在城市房屋改造、拆迁时，应当享受不低于当地残疾人拆迁补助标准的优待；
　　（四）家居农村，无力解决住房困难的，当地政府应当优先纳入农村泥草房改造。

　　第三十六条　新接收的一至四级残疾军人选择分散安置的，由安置地政府负责为其解决使用面积不低于五十平方米的住房，产权归公。所需经费除中央财政补助外，不足部分由安置地政府解决；入住后，如该残疾军人申请改变供养方式，经批准集中供养的，其住房由安置地政府收回。

　　第三十七条　城镇户籍重点抚恤优待对象享受热费减免优待，具体办法由市级政府制定。生活确有困难的农村户籍重点抚恤优待对象的供暖问题，由县级政府负责妥善解决。

　　第三十八条　县级以上人力资源和社会保障部门应当为未就业的随军家属提供免费职业介绍和培训，并负责协调用工单位在同等条件下优先安置就业。

　　第三十九条　各级政府应当在重大节日对抚恤优待对象进行慰问。现役军人荣获二等功以上奖励时，当地政府应当组织对军人家属的慰问活动。军人家属荣获省级以上荣誉称号时，户籍所在地县级政府应当及时通知军人所在部队。在接到军人牺牲、病故通知时，当地县级政府应当及时作好家属抚慰善后工作。

　　第四十条　抚恤优待对象优先享受法律援助。

　　第四十一条　鼓励各级政府兴办优抚医院和光荣院，治疗或者集中供养孤老和生活不能自理的抚恤优待对象。
　　鼓励社会力量兴办的各类社会福利机构优先接收抚恤优待对象。
　　各级政府根据当地实际，可以组织在乡复员军人、残疾军人和患慢性病的抚恤优待对象进行康复治疗。

　　第四章　法律责任

　　第四十二条　由非遗属持有并使用《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》的，由县级民政部门对非法持有人取得的权利予以取消，对其取得的物质利益予以追缴，收回相应证书，发还合法持有人；有出借人的，对出借人予以批评教育。

　　第四十三条　对采取欺骗手段获取抚恤优待资格的人员，由县级民政部门审查，报省民政部门批准后，取消其抚恤优待资格，并追回已发放的全部抚恤优待款物。

　　第四十四条　行政部门及其工作人员，有下列情形之一的，由监察机关或者有权机关责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）未按照规定发放《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》的；
　　（二）未按照规定办理定期抚恤金手续、残疾抚恤关系迁入或者补办评定残疾等级、调整残疾等级的；
　　（三）未按照标准发放抚恤金、护理费、补助金、优待金、丧葬补助的；
　　（四）对符合条件的退出现役的残疾军人配制辅助器械的申请不予审批或者延缓审批的；
　　（五）挤占、挪用、滞发抚恤优待经费的；
　　（六）工作中滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的；
　　（七）其他需要依法追究责任的情形。

　　第四十五条　医疗卫生专家小组或者其成员出具虚假鉴定证明的，由同级政府责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

　　第五章　附　　则

　　第四十六条　本省行政区域内的中国人民武装警察部队的抚恤优待适用本办法。
　　军队离休、退休干部的抚恤优待，按照本办法有关现役军人抚恤优待的规定执行。
　　因参战伤亡的民兵、民工的抚恤，因参加军事演习、军事训练、执行军事勤务和遂行非作战军事行动伤亡的预备役人员、民兵、民工的抚恤，参照本办法的有关规定办理。

　　第四十七条　抚恤优待对象犯罪服刑或者被通缉期间，中止其抚恤优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消其抚恤优待资格。
　　被中止抚恤优待的人员刑满释放后，经省民政部门批准，恢复其原享受的抚恤优待。被中止期间停发的抚恤金、补助金和优待金不予补发。

　　第四十八条　当地居民平均生活水平，由县级以上民政、财政、统计部门以当地城乡居民家庭人均生活消费性支出为基础，适当考虑城市居民家庭人均可支配收入、农村居民家庭人均纯收入等多项因素确定，报同级政府批准后发布。

　　第四十九条　本办法所称重点抚恤优待对象，是指享受抚恤补助待遇的在乡复员军人、退出现役的残疾军人、三属、带病回乡退伍军人和参战参核退役人员。
　　本办法所称在乡复员军人，是指一九五四年十月三十一日前入伍，后经批准从部队复员，户籍在农村或者城镇但无工作单位的人员。
　　本办法所称退伍军人，是指一九五四年十一月一日开始试行义务兵役制以后参加中国人民解放军，持有退伍或复员军人证件的人员。其中，在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明的，称为带病回乡退伍军人。
　　本办法所称参战退役人员，是指曾在军队服役并参加过一九五四年十一月一日以来历次为抵御外来侵略，完成祖国统一，为捍卫国家领土和主权完整，保卫国家安全而进行的武力打击和抗击敌方军事行动的退役人员。
　　本办法所称参核退役人员，是指一九六四年至一九九六年在原国防科工委二一试验基地（原八○二三部队）工作或者其他参加过核试验的军队退役人员。

　　第五十条　本办法自二○○九年八月一日起施行。一九九○年十一月十七日省政府颁布的《黑龙江省〈军人抚恤优待条例〉实施办法》同时废止。





【案情回放】

2009年10月，史某进入某机械厂工作，每月工资2500元。双方签订劳动合同时约定同行竞业保密限制协议：未经机械厂同意，史某不论因何种原因离职后2年内不得到与机械厂有竞争关系的单位就职，并约定机械厂在史某离职后每个月发放竞业限制补偿金1500元以及违反竞业限制协议违约金为史某年收入的100倍。

在机械厂工作期间，史某可以接触到技术秘密，属负有保密义务的人员。2010年11月15日，史某以回老家装修房屋为由提出辞职，机械厂予以同意。2010年11月17日，史某即到与机械厂有竞争关系的某厂工作。2010年12月13日，机械厂用特快专递通知史某去领取离职后第一个月的竞业限制补偿金1500元。随后，机械厂以史某违反竞业限制条款为由诉至法院要求史某承担竞业限制违约金264万元。

史某认为离职时机械厂未支付补偿金，但在知道其重新任职后才发出领取通知，是恶意促使竞业限制条款生效；机械厂则认为每月支付并未规定一定要在离职时或每月月初支付，只要在当月，哪怕是月底支付都是符合约定的。江苏省无锡市惠山区人民法院经审理后认为，虽然机械厂支付补偿金行为发生在史某至有竞争关系企业任职之后，但只要是在一个月内（无论是月初还是月底）支付即符合法律规定，该竞业限制条款生效，故史某应承担相应的违约责任。同时，法院认为，机械厂与史某约定违约金明显过高，显失公平。综合考虑史某工作年限、工资报酬等因素,判决史某支付机械厂竞业限制违约金3万元。一审宣判后，双方当事人均未上诉。

【各方观点】

本案中，机械厂在史某离职当时没有支付补偿金，史某在离职两天后即到与机械厂有竞争关系的企业就职，而机械厂在史某离职一个月即将届满之时才向其发出领取补偿金的通知，由此引发竞业限制条款的效力问题。因此，本案的争议焦点在于：用人单位在劳动者离职后一个月内支付补偿金，竞业限制条款对劳动者是否具有法律约束力？如有，则史某应承担违约责任；如无，则机械厂应承担不利后果。对此，有以下三种观点：

史某：机械厂在我离职时没有支付补偿金，那么签订劳动合同时约定的竞业限制条款对我就没有约束力了。我到与机械厂有竞争关系的企业任职不违反法律规定，而机械厂在知道我重新就职后才发出领取补偿金通知，我当时并未实际领取到补偿金，故我无需承担违反竞业限制条款的法律责任。

江苏金匮律师事务所：机械厂在史某离职时没有支付补偿金，那么离职时约定的竞业限制条款对史某就没有约束力。史某到与机械厂有竞争关系的企业任职不受竞业限制条款约束，而机械厂在知道史某重新就职后才发出领取补偿金通知，是恶意促使竞业限制协议生效，恶意促使条件成就应视为条件不成就，所以竞业限制条款对史某无约束力。

江苏无锡惠山区劳动争议仲裁委员会：史某提出辞职，机械厂同意其辞职，双方劳动关系解除，而史某重新就职和机械厂通知领取补偿金都是发生在史某离职后一个月内，史某在有竞业限制条款的约束下仍至与机械厂有竞争关系的企业就职，其行为可以视为已违反竞业限制约定。同时，双方在签订合同时并未约定支付补偿金的时间必须在劳动者离职当时，无论是月初还是月底，机械厂只要在一个月内支付史某补偿金即符合法律规定，使竞业限制条款对史某发生约束力，史某应当承担相应的违约责任。

【法官回应】

离职后一个月内支付补偿金的竞业限制条款具有法律约束力

竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。随着经济社会的快速发展，员工跳槽现象普遍，而一些对企业经营和技术情况了如指掌的员工在跳槽后，往往选择与其以前业务特长相同或近似的业务，不但易成为原就职企业强劲的竞争对手，而且可能会情不自禁地使用原企业的商业秘密。为防止出现这种局面，企业开始采取与员工订立竞业限制协议的办法，以保护企业的竞争利益和商业秘密。因此，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

本案中，机械厂与史某签订了劳动合同，并对竞业限制进行了约定，既约定了补偿金的数额也约定了违反约定需承担的违约金数额，对这一点，双方当事人都是认可的。但对条款是否生效，双方产生了明显争议，史某坚持认为离职时应支付补偿金，否则条款就失效，其可以自由选择再就业，事实上其也确实到新的企业就职，而且机械厂在知道史某重新就职后才发出领取补偿金通知，是恶意促使竞业限制条款生效，恶意促使条件成就应视为条件不成就，故竞业限制条款对其无约束力；而机械厂则坚持认为，只要在离职后的一个月内支付补偿金，那么条款就生效，对史某具有法律约束力，史某应承担责任。双方孰是孰非，综合本案的实际情况，笔者认为可从以下三个方面来评析：

1.关于竞业限制条款是否生效问题

我国劳动合同法第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”史某在机械厂工作期间，担任车间主任一职，平时能够接触到机械厂设计图纸及技术秘密等，属于法律规定的负有保密义务的劳动者，依法可以签订竞业限制条款。但竞业限制条款生效有特殊的法律规定，因为竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是说要劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。江苏省劳动合同条例也有相关规定:“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”因此，按约支付劳动者经济补偿是使竞业限制条款生效的条件。

本案中，竞业限制条款生效的关键就在于看机械厂是否按约在规定的时间内支付史某补偿金。而机械厂与史某在签订劳动合同时仅约定补偿金为每月1500元，并未约定支付补偿金的时间必须在劳动者离职当时,因此，无论是月初还是月底，机械厂只要在一个月内支付史某补偿金即符合法律规定。史某于2010年11月15日离职，机械厂于2012年12月13日通知史某领取补偿金，支付补偿金的时间没有超过一个月的范畴。机械厂按照合同约定履行了自己的义务，是否实际领取补偿金不影响竞业限制条款生效。2011年11月17日,史某已至有竞争关系的企业任职，但机械厂的行为是按约履行，并非恶意促使竞业限制条款生效。综上，竞业限制条款在机械厂按约履行义务后对史某发生约束力，史某违反竞业限制条款应当承担相应的违约责任。

2.关于竞业限制违约金是否过高问题

对竞业限制的补偿标准，没有明确的法律规定。目前，各地的做法和规定也不一,因为“竞业限制”的范围只适于用人单位的关键员工，且跳槽后的行业是有直接竞争的同类行业。一般来说，只有制定较高的补偿标准，才是符合市场规律要求的“竞业限制”。而在实际操作中，经济补偿标准、数额由当事人自行约定。江苏省劳动合同条例规定：“约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。”因此，竞业限制违约金并非完全按照双方约定履行，而是应当遵循公平原则。本案中，机械厂依据在“劳动合同中约定竞业限制违约金为史某年收入的100倍”的规定，对违约金的计算是根据史某在机械厂工作10个月的总收入2.64万元，按2.64万元的100倍计算出违约金264万元。事实上，史某在机械厂工作时，每月领取的工资为2500元，264万元的违约金不仅远远超出史某劳动报酬，也远远超出普通劳动者的承受能力，明显过高，显失公平，应当予以调整。

3.关于规范竞业限制行为的问题

本案给企业如何通过竞业限制行为约束高级技术人员提供了一定的参考价值。企业高级技术人才是企业赖以生存的必要条件，这些人的轻易离职带给企业的不仅是岗位的缺失，还有企业核心竞争力的丧失。但是，在法律上高级技术人才依然属于劳动者，享有劳动者离职的权利。虽然法律上规定了企业可与高级技术人员约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但同时法律也为竞业限制条款的生效规定了诸多条件。

例如,江苏省规定年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月获得的报酬总额的三分之一，以及用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力等。同时，企业与劳动者约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。本案最终判决3万元违约金是综合考虑了史某工作年限、工资报酬等因素，虽然史某的离职有可能对企业造成的损失大于3万元，但法律对违约金进行了限制。但这样减弱了竞业限制条款对劳动者的约束力，导致企业在发生该类技术人员离职时往往处于被动的局面，这也是竞业限制立法应当思考的问题。

（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）